Ceza Muhakemesi Hukuku Kapsamında TMSF’nin Kayyım Olarak Atanması, Müsadere Ve Mülkiyet Hakkı

• 17.11.2020

GİRİŞ

1. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun; ''Şirket yönetimi için kayyım tayini'' başlıklı 133. maddesinde, ceza soruşturma ve kovuşturmalarında hangi şartlarda kayyım atanabileceği hususları düzenlenmiş, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nun (TMSF) şirketlerde kayyım sıfatıyla görev yapması konusu ise; 674 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 19. ve 20., 6758 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’nun 19. ve 20. maddelerinde düzenlenmiştir.
2. “Kayyımlık yetkisinin devri ve tasfiye” başlıklı 19. maddedeki düzenleme ile; (1) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı nedeniyle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 133 üncü maddesi uyarınca kayyım atanmasına karar verilen şirketlerde görev yapan kayyımların yetkileri, hâkim veya mahkeme tarafından Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilir ve devirle birlikte kayyımların görevleri sona erer. (2) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra ve olağanüstü halin devamı süresince terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı nedeniyle Ceza Muhakemesi Kanununun 133 üncü maddesi uyarınca şirketlere ve bu Kanun Hükmünde Kararnamenin 13 üncü maddesi uyarınca varlıklara kayyım atanmasına karar verildiği takdirde, kayyım olarak Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu atanır.” Şeklindeki hükümlerle ceza yargılamalarında kayyımlık kurumu açısından yeni bir dönem başlatılmıştır.
3.  Bu düzenlemeler ile aynı zamanda TMSF’ye, bir kısım şartların varlığı halinde kayyım sıfatıyla yönetmekte olduğu şirketler hakkında satış ve tasfiye kararı alma ve uygulama yetkisi verilmiştir. (19. 20. maddeler)
4. TMSF’nin web sayfasında yapılan açıklamaya göre; “TMSF’nin kayyım olarak atandığı söz konusu şirketlerde 140’ı Fon personeli olmak üzere toplam 289 kişinin yönetim organlarına ataması gerçekleştirilmiştir. Yine TMSF tarafından yayınlanan resmi verilere göre; yaklaşık 60 milyar TL aktif büyüklüğü, 45.000 çalışanı olan 875 şirket TMSF tarafından kayyım sıfatıyla yönetilmektedir. [1][2] Yönetilen şirketlerin ticaret hacmi itibariyle TMSF, ülkenin en büyük holdingi haline gelmiştir.

1. ŞİRKETLERE KAYYIM ATANMASININ USUL VE ESASLARI

A- KAYYIM ATANMASI KONUSUNDAKİ YASAL DÜZENLEMELER

5. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ''Şirket yönetimi için kayyım tayini'' başlıklı 133. maddesinde; (1) Suçun bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmekte olduğu hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekli olması halinde; soruşturma ve kovuşturma sürecinde, hâkim veya mahkeme, şirket işlerinin yürütülmesiyle ilgili olarak kayyım atayabilir. Atama kararında, yönetim organının karar ve işlemlerinin geçerliliğinin kayyımın onayına bağlı kılındığı veya yönetim organının yetkilerinin ya da yönetim organının yetkileri ile birlikte ortaklık payları veya menkul kıymetler idare yetkilerinin tümüyle kayyıma verildiği açıkça belirtilir. Kayyım tayinine ilişkin karar, ticaret sicili gazetesinde ve diğer uygun vasıtalarla ilan olunur. (2) Hâkim veya mahkemenin kayyım hakkında takdir etmiş bulunduğu ücret, şirket bütçesinden karşılanır. Ancak, soruşturma veya kovuşturma konusu suçtan dolayı kovuşturmaya yer olmadığı veya beraat kararının verilmesi halinde; ücret olarak şirket bütçesinden ödenen paranın tamamı, kanunî faiziyle birlikte Devlet Hazinesinden karşılanır. (3) İlgililer, atanan kayyımın işlemlerine karşı, görevli mahkemeye 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve 29.6.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre başvurabilirler." Şeklinde düzenleme yer almaktadır.
6. CMK’nın 123. maddesinde; ''Eşya veya kazancın muhafaza altına alınması ve bunlara elkonulması” 127. Maddesinde; ''Elkoyma kararını verme yetkisi'', 131. maddesinde;  ''Elkonulan eşyanın iadesi' konuları düzenlenmiştir. Bu hususlarda alınacak mahkeme kararlarına ilişkin düzenleme ise CMK’nın 162/1. Maddesinde düzenlenmiştir. Kayyımlığa ilişkin hususlar ise 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu “Vasi ve kayyım” başlılığı ile 403-477. maddeleri arasında düzenlenmiştir.
7. 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun; “Zararların tazmini amacıyla tedbir konulması” başlıklı 20/A. maddesinde; “(Ek: 15/8/2016-KHK-671/31 md.; Aynen kabul: 9/11/2016-6757/27 md.) Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ve bu Kanun kapsamına giren suçlar nedeniyle gerçek veya tüzel kişiler ile kamu kurum ve kuruluşlarının uğradığı zararların tazmini amacıyla, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısının talebi üzerine sulh ceza hâkimi, kovuşturma aşamasında mahkeme tarafından, şüpheli veya sanıklara ait taşınmazların veya kara, deniz ya da hava ulaşım araçlarının devir ve temlikini veya bunlarla ilgili hak tesisini önlemek ya da tasarruf yetkisini kısıtlamak için şerh düşülmesine ve bu kişilerin yardımlaşma kurum ve sandıklarından olan alacaklarına tedbir konulmasına karar verilebilir.” Şeklinde düzenleme yer almaktadır.
8. Taşınmazlarla ilgili alınan malvarlığına elkoyma kararları tapu kütüğüne; kara, deniz ve hava ulaşım araçlarıyla ilgili karar ise bu araçların kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilmek suretiyle icra olunur. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşmesi halinde veya şerhin konulduğu tarihten itibaren iki yıl içinde, şerhin devamı yönünde hukuk mahkemesinden verilmiş ihtiyati haciz veya ihtiyati tedbir kararı ibraz edilmediği takdirde şerh kendiliğinden terkin edilir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 133/1. maddesinde düzenlenen şirket yönetimi için kayyım tayini, el koyma koruma tedbirinin özel bir şeklidir (Şahin 341.sh.Centel-Zafer 427.sh.). Bu nedenledir ki, karar verme mercii itibariyle daha güvenceli, şartları itibariyle de daha sınırlayıcı sıkı koşullara bağlanmıştır.[3][4]
9. “CMK'nın 128. maddesinden farklı olarak bu tedbir şirketin bütününü ilgilendirir. CMK'nın 133/1. maddesinde, suçun bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmekte olduğu hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekli olması halinde; soruşturma ve kovuşturma sürecinde, hâkim veya mahkemenin, şirket işlerinin yürütülmesiyle ilgili olarak kayyım atayabileceği hükmüne yer verilerek, kayyım atama işleminin mutlaka hâkim ya da mahkeme kararı ile yapılabileceği kabul edilmiş ise de, bu tedbirin hangi merci tarafından sonlandırılacağına dair CMK'da bir hükme yer verilmemiştir. Gerçi anılan kanunun 131. maddesinde genel manada el konulan eşyanın iadesine hangi mercilerin karar vereceği sayılmıştır. Temel haklara doğrudan müdahale anlamına gelen ve geçici/arızi olma vasfıyla demokratik toplum için zorlayıcı bir gereklilik olduğunda meşruluk kazanan bu tedbirin, varlık sebebi ortadan kalkar kalkmaz sona ereceği tartışmadan varestedir.”[5]
10. Nitekim 4721 Sayılı TMK'nın 470. maddesi gereğince küçük üzerindeki vesayet, onun ergin olmasıyla kendiliğinden sona erer. 471. maddesine göre, özgürlüğü bağlayıcı cezaya mahkûmiyet sebebiyle kısıtlı bulunan kişi üzerindeki vesayet, hapis hâlinin sona ermesiyle kendiliğinden ortadan kalkar. Keza 3713 sayılı TMK'nın “Zararların tazmini amacıyla tedbir konulması” kenar başlıklı 20/A-maddesi gereğince,” Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ve bu Kanun kapsamına giren suçlar nedeniyle gerçek veya tüzel kişiler ile kamu kurum ve kuruluşlarının uğradığı zararların tazmini amacıyla, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısının talebi üzerine sulh ceza hâkimi, kovuşturma aşamasında mahkeme tarafından, şüpheli veya sanıklara ait taşınmazların veya kara, deniz ya da hava ulaşım araçlarının devir ve temlikini veya bunlarla ilgili hak tesisini önlemek ya da tasarruf yetkisini kısıtlamak için şerh düşülmesine ve bu kişilerin yardımlaşma kurum ve sandıklarından olan alacaklarına tedbir konulmasına karar verilebilir.[6]

B- ŞİRKETLERE KAYYIM ATANMASI ŞARTLARI

11. CMK ile getirilen “Şirket Yönetimi İçin Kayyım Tayini” tedbirindeki amaç, bir şirketin faaliyeti çerçevesinde suç işlenmiş olma ihtimali bulunduğu durumlarda da şirket faaliyetine müdahale edilse dahi hem şirketin hem hissedarların hem de bu kişilerle ilişkili üçüncü kişilerin haklarının korunmasına yöneliktir.[7]

1. Suçun Bir Şirketin Faaliyeti Çerçevesinde İşlenmekte Olması

12. CMK’nın 133. maddesinde; “…bir şirketin faaliyeti çerçevesinde…” ifadesiyle; bir şirket faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi kanunların izin verdiği bir durum olmadığından, şirket adı altında, şirketin paravan olarak kullanılması suretiyle suç işlemesi halini anlamak gerekecektir.[8]

2. Suçun Zincirleme veya Kesintisiz Suç Şeklinde İşlenmesi

13. CMK’nın 133. maddesine göre, şirket yönetimine kayyım tayin edilebilmesi için maddede sayılan suçların bir veya birkaçının söz konusu şirketin faaliyeti çerçevesinde “işlenmekte olması” gerekmektedir. Zira madde gerekçesinde açık olarak “…bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olsa bile, tamamlanmış olan bir suçla ilgili olarak şirket yönetimine kayyım tayin edilemez.” denilmek suretiyle, tamamlanmış suçlarda kayyım tayininin mümkün olmadığı belirtilmiştir.[9] CMK’nın 128. maddesi genel itibariyle, tamamlanmış suçlar bakımından elkoyma kurumu düzenlenmiştir. Kanun koyucu, tamamlanmış suçlarda şirket yönetimine kayyım atanması yerine, faillerin ortağı bulunduğu şirketteki ortaklık paylarına ve her türlü malvarlığı değerlerine el konulmasını kabul etmiştir.[10]
14. Şirket yönetimine kayyım tayini için CMK’nın 133. maddesinde sayılan katalog suçlardan en az birinin şirketin faaliyeti çerçevesinde “işlenmekte olması” aranır. Kanun koyucu tamamlanmış suçlarda kayyım tayininin önüne geçmek için bilinçli olarak işlenmekte olan suç ifadesini kullanarak, gerekçesinde de “…bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olsa bile, tamamlanmış olan bir suçla ilgili olarak şirket yönetimine kayyım tayin edilemez…” şeklinde bu hususa yer vermiştir. Kanun koyucu hükümde “…kayyım atayabilir.” Şeklinde düzenleme yaparak ilgili koşulların gerçekleşmesi durumunda kayyım atanıp atanmayacağı hususunda mahkemeye geniş bir takdir yetkisi vermektedir.[11]
15. Şirket yönetimi için kayyım tayin edilebilmesinde kanun koyucu; CMK’nın 133/4. maddesinde sayılan katalog suçlardan birisinin şirketin faaliyeti çerçevesinde işlendiğinden değil, işlenmekte olduğundan bahsetmiştir. “Suçun işlenmekte olması” demek, iddiaya konu suçun bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmeye devam edilmesi anlamını taşımaktadır. Aksi halde uygulanacak yöntem, taşıdığı şartlara göre CMK’nın 123., 127. veya 128. maddelerinde düzenlenen yöntem olacaktır.[12]
16. Dolayısıyla “tamamlanmış” suçlar için kayyım atanması mümkün değildir. Buradaki ifade CMK’nın TBMM’ye sunulan teklif metninde “işlendiği” olarak yer almakta idi. Ancak TBMM Adalet Komisyonu’nda yapılan görüşmeler sırasında “işlenmekte olduğu” şeklinde değiştirilmiş ve TBMM Genel Kurul’unda da “işlenmekte olduğu” şeklinde yasalaşmıştır. Kanun koyucu, bu değişiklikle “tamamlanmış” suçlarda kayyım tayinine gerek görmediğini bilinçli olarak ifade etmiştir. Zaten değişiklik gerekçesinde de “…bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olsa bile, tamamlanmış olan bir suçla ilgili olarak şirket yönetimine kayyım tayin edilemez…” ifadeleri açıkça yer almaktadır.[13]

3. Suçun İşlenmekte Olduğu Hususunda Kuvvetli Şüphe Bulunması

17. Mevcut delillere göre yapılacak muhakeme sonunda, sanığın mahkûm olması kuvvetle muhtemel ise kuvvetli şüphenin varlığından söz edilir. Kuvvetli şüphenin arandığı bir yerde “belirti” ile yetinilemez. Kanun koyucunun, “Şirket Yönetimine Kayyım Tayini” tedbiri için kuvvetli şüphe şartı öngörmesi bilinçli bir tercihtir. Her ne kadar bu tedbir; şirket, hissedar(lar) ve üçüncü tarafları koruyacak şekilde ölçülü olarak uygulanmak zorunda olsa da nihayetinde serbest piyasaya ve teşebbüs hürriyetine müdahale sonucunu doğurmaktadır. Bu nedenle basit veya makul şüphe ile hareket edilmesi mümkün değildir.[14]
18. CMK’nın 133/1. maddesinde öngörülen şartta da suç ile şirket arasında kurulması gereken illiyet bağında kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunduğunu gösteren somut delile ulaşılmalı, kuvvetli şüphe için en azından iz ve emarelerin varlığı tespit edilmelidir. Bu şart oluşmadığı takdirde, zaten şirket yönetimi için kayyım tayininde aranan ön şartın gerçekleştiğinden bahsedilemez.[15] Kuvvetli şüphenin varlığı genellikle koruma tedbirleri için ön şart olarak aranmaktadır.[16] Kanun koyucu, şirket yönetimine kayyım atanabilmesi için, söz konusu suçun, bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmekte olduğu hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunmasını şart koşmuştur. Buna göre, şayet şirket yönetimine kayyım atanacak ise, söz konusu suçtan dolayı faillerin muhakeme sonunda mahkûm olmalarının kuvvetle muhtemel olması gerekmektedir. Ayrıca burada koruma tedbiri tüzel kişilik üzerinde uygulandığı için daha hassas olunması ve suç işlendiği yolundaki şüphenin yoğunluğunun en üst dereceye gelmiş olması gerekmektedir. Şirket yönetimine kayyım tayini tedbiri şirket aleyhine uygulanan bir koruma tedbiri olduğu için daha dikkatli davranılması gerekmekte olup şirket faaliyeti çerçevesinde suç işlendiğine ilişkin şüphenin en üst seviyede olması gerekmektedir.[17]

4. Maddi Gerçeğin Ortaya Çıkartılması İçin Gerekli Olması

19. CMK’nın 133. Maddesindeki koruma tedbirine başvurulabilmesi için, yukarıda sayılan şartlara ilave olarak, bu tedbire başvurulmasının “maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekli olması” şartı aranmaktadır.[18]
20. Mevcut uygulamalarda çoğu zaman atanan kayyımlar, şirketin yönetiminden daha çok, el çektirilen yöneticilerin önceki işlemlerini denetlemekle ve araştırmakla zaman harcamaktadırlar. Bu yönüyle kayyımlar, CMK’nın 139. maddesinde düzenlenen “gizli soruşturmacı” gibi hareket etmektedirler. “Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesi” başlıklı CMK’nın 139. maddesi hükmüne göre; “Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir” ve “Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.” Dolayısıyla kanun koyucu, şirket bünyesinde işlenmekte olan bir suçun, şirket içinden tespiti ve delillendirilmesi için “gizli soruşturmacı” usulünü öngörmüşken, kayyımların görev alanına girmeyen bir konuda faaliyet yürütmeleri, bu şekilde delillendirme yapmaları hukuka aykırıdır.[19]

C- KAYYIM ATANMASINA İLİŞKİN TEMEL ESASLAR

21. CMK’da, şirket yönetimine kayyım atanmasına ilişkin esaslara yer verilmemiştir. Bu durumda, özel hukuk alanında kayyım atanmasına ilişkin esasların uygun düştüğü ölçüde kıyas yoluyla uygulanması zorunluluğu bulunmaktadır.[20] Bu husustaki Medeni Kanun’daki düzenlemelerden yukarıda bahsedilmiştir.

Kayyımın Şahsına İlişkin Şartlar

22. Kayyımın atandığı görevin özelliği ve gerekleri dikkate alınmak suretiyle, yeterli bilgi, deneyim ve beceriye sahip, ileri görüşlü, basiretli bir iş adamı gibi hareket edebilen, taraflarla arasında menfaat ilişkisi bulunmayan kişiler arasından seçilmesine dikkat edilmesi gerekmektedir. CMK’nın 133. maddesinde düzenlenen şirket yönetimi için kayyım tayininde aranan şartlar oldukça sıkıdır.[21]
23. Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu Kurulunun Çalışma Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinde; “….. Kurul görevini yaparken tamamen bağımsızdır. …. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, Kurul kararlarını etkilemek amacıyla emir ve talimat veremez.” Şeklinde düzenleme mevcuttur.
24. Atanacak kayyımın tarafsız ve bağımsız olması gerektiği de bir başka önemli şarttır. Doktrindeki kabule göre; Bankacılık Kanunu’na göre TMSF’nin başlıca görevi tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerini korumak olup, bu kapsamda değerlendirildiğinde TMSF’nin tasarruf sahipleri lehine taraf olması hasebiyle tarafsız olmadığı anlaşıldığı için kayyım olarak atanması mümkün değildir. Keza Bankacılık Kanunu’nun 162. maddesine göre zimmet suçu dolayısıyla yapılan soruşturmalar neticesinde açılan kamu davalarında Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’nun ve TMSF’nin başvuruda bulunması halinde bunların, başvuru tarihinde “müdahil sıfatı”nı kazanacakları açıkça belirtilmiştir. Bu bağlamda hem taraf hem de kamu davasında müdahil konumunda bulunan TMSF’nin kayyım olarak atanmasının hukuken mümkün olmadığı ifade edilmektedir.[22] Her ne kadar doktrinde bu şekilde görüş olsa da; daha sonradan yapılan yasal düzenlemeler TMSF’nin kayyım olarak atanmasının yolu açılmış, bu hususta da mahkemelere her hangi bir takdir hakkı tanınmamıştır.
25. Yine doktrinde; CMK’ya göre atanacak kayyımın sadece gerçek kişilerden seçilmesi gerektiği savunulmakta olup tüzel kişilerin CMK’ya göre kayyım olarak atanabilmesi mümkün değildir. Bunun çeşitli gerekçeleri bulunmaktadır: Özellikle soruşturmanın gizliliği ilkesinin daha rahat hayata geçirilebilmesi açısından gerçek kişilerin kayyım olarak atanması yerinde olacaktır. Ayrıca, mahkemenin tüzel kişiyi kayyım olarak ataması durumunda, mahkeme kayyımlık yapacak gerçek kişiyi kendisi seçemeyecek, bu yetki tüzel kişiye geçmiş olacaktır. Son olarak, tüzel kişinin kayyımlık görevini ve yükümlülüklerini yeri getirmemesi durumunda sorumlu kişinin bulunmasında yaşanacak güçlüklerden dolayı, kayyım olarak yalnızca gerçek kişilerin atanması en doğru tercih olacaktır.[23] OHAL KHK’ları ile bu düzen mülkiyet hakkını zayıflatacak mahiyette bozulmuştur. Hükümete bağlı olan bir Kurum olan TMSF’nin kayyım sıfatıyla yerine getirmekte olduğu iş ve işlemlerinin mahkemeler tarafından denetlenebilmesi zorlaşmıştır.
26. CMK’nın 133. maddesinde düzenlenen şirket yönetimi için kayyım tayininde aranan şartlar oldukça sıkıdır. Kanun koyucu iki türlü kayyımlık öngörmüştür; birincisi denetim kayyımlığı, ikincisi ise yönetim kayyımlığıdır. Kanun koyucu; yargılamaya konu suçtan dolayı şirketin malvarlığının elkoyma işlemine konu edilip faaliyetlerinin sekteye uğratılmasını istemediği için şirketlerle ilgili kayyımlık sistemini öngörürken, şirketin faaliyetlerine devam etmesini ve şirket işlerinin yürütülmesini hedeflemiştir. Yasada iki kademeli kayyımlık müessesinin düzenlenmiş olması, mahkemeler tarafından duruma göre ölçülü olacak şekilde kayyım atama türünün seçilmesini zorunlu kılmaktadır.
27. “Yönetim kayyımı”, denetim kayyımından daha geniş hak ve yetkilere sahiptir. Bu genişlik, yönetim kayyımının sorumluluğunu da artırır. Çünkü yönetim kayyımı, şirketin icra organı olarak faaliyetlerini sürdürür ve şirketi idare eder. Bu idare; şirketin faaliyetlerinin durdurulması, sekteye uğratılması veya değiştirilmesi olmamalıdır. Yönetim kayyımı, şirketin hak ve yararlarını gözetmek zorundadır. Aksi halde, kayyımın hukuki ve cezai sorumluluğu gündeme gelecektir.[24] Mahkemelerin, zorunlu ve gerekli olmadığı sürece, yönetim kayyımı atamaları, dolaylı bir şekilde devletin tazminat sorumluluğu riskini de artırmış olacaktır. Hakim veya mahkeme; atadığı kayyımın şirketin denetimini veya idaresini yapabilme bilgi ve ehliyetine sahip olup olmadığını da tespit etmeli, bu durumu sürdürebilir olup olmadığını takip etmelidir.[25]
28. Doktrindeki; “Özellikle tarafsızlık şartı gereğince TMSF’nin şirketlere kayyım olarak atanması sakıncalıdır. Zira Bankacılık Kanunu’na göre TMSF’nin esaslı görevi tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerini korumaktır. Bu doğrultuda tarafsız olması mümkün gözükmediğinden kayyım olarak atanması da hukuken uygun olmayacaktır”.[26] şeklinde görüş yer almaktadır.

Kayyım heyeti, görevini yaparken aşağıda sayılan ilkelere uygun davranmalıdır:[27]

1. Pay sahiplerinin menfaatini korumalıdır.
2. Kayyım denetimindeki şirket bir grup şirketi ise grup menfaati de korunmalıdır.
3. Ayrıca sosyal sorumluluk ilkesi çerçevesinde şirketin sosyal paydaşları da korunmalıdır.
4. Kayyım heyeti, görevlerini, TTK’nın 369. maddesinde öngörülen “tedbirli bir yöneticinin özeniyle” ve dolayısıyla bu maddedeki atıf sebebiyle Medeni Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan dürüstlük kurallarına uyarak ifa etmelidir.

29. Kayyım, Türk Ceza Kanunu “tanımlar” başlıklı m.6/1-c’ye göre “kamu görevlisi” sayılır. Bu açıklamalar, yönetim kayyımı için de geçerlidir. Yönetim kayyımı şirketin zarara uğramasını engellemek için gerekli her türlü tedbiri almalıdır.[28]
30. “Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen ve bir temel hak olarak kabul edilen mülkiyet hakkının güvenliği önemlidir. Bir iktisadi hürriyet olarak Anayasa’nın 48. maddesinde düzenlenen çalışma ve sözleşme hürriyeti, yani hür teşebbüs ve serbest piyasa; beraberinde istikrarı ve müteşebbislerin güvenliğini de öngörür. Mülkiyet hakkına ve özel teşebbüse yasa ile getirilecek sınırlamaların Anayasa’nın 13. maddesine uygun şekilde düzenlenmesi ve dolayısıyla bunlardan ceza yargılaması ile ilgili olanların da netleştirilmesi, yani sınırlama sebep, şart ve kurallarının muğlaklığının önüne geçilmesi ve sınırlamaya ilişkin karar ve tasarrufların denetime açık tutulması gerekir. Elbette bir suç işlendiği iddiası karşısında, soruşturulan suç, şüpheli ve sanıkla ilgili olan malvarlığının, iddiaya konu suçun faaliyeti çerçevesinde işlendiği tespit edilen şirket, hesap, kayıt ve tasarruflarının da göz ardı edilmesi mümkün değildir. Ancak bu yöntemin tatbikinde, Anayasa ile kişiye sağlanan güvenceler dikkate alınmalı ve malvarlığı üzerinde genel elkoyma ile müsaderenin yasak olduğu, kayyımın, kamu görevlisi olmasından dolayı, yönetim ve denetimden kaynaklanan sorumluluklarının olduğu unutulmamalıdır” (Anayasa m.38/9).[29] (AYM’nin Esas sayısı: 1987/28 Karar sayısı: 1988/16 Karar günü: 3.6.1988 R.G. Tarih-Sayı :20.08.1988-19905 Kararı)
31. Sulh ceza hâkimi veya mahkeme; atadığı kayyımın şirketin denetimini veya idaresini yapabilme bilgi ve ehliyetine sahip olduğunu tespit etmelidir. Atanan kayyım; tarafsız olmalı, şirketin denetimi ve idaresi sırasında tarafsızlığını bozabilecek tasarruflarda bulunmasına yol açabilecek özellikleri taşımamalıdır. Hâkim veya mahkeme; şirketle olan ilişkisi veya husumeti nedeniyle tarafsız hareket edemeyeceği anlaşılan bir kişiyi kayyım olarak atamamalı, bu durum sonradan anlaşılırsa kayyımın değiştirilmesine karar vermelidir.  Kayyım görevini; tarafsız bir şekilde sürdürmek, bu sırada şirketin yararlarını korumak ve hukuka riayet etmek zorundadır. Başlangıçta veya sonradan ortaya çıkan nedenlerle kayyım adayının veya kayyımın; objektif, güvenilir, ehliyetli bir şekilde görevini yapamayacağı anlaşıldığında, hâkim veya mahkeme, ya o kişiyi kayyım tayin etmemeli veya bu durum tespit edildiğinde kayyımın değiştirilmesine karar vermelidir.

 

2. MALVARLIĞINA KAYYIM ATANMASI VE MÜSADERE

32. Anayasa’nın 38/8. maddesinde; “Ölüm cezası ve genel müsadere cezası verilemez.” şeklindeki düzenleme ile “müsadere” cezası, Anayasa tarafından, “ölüm” cezasına eşdeğer tutulmuştur. Yasa koyucunun Genel Müsadere Cezasını “sivil ölüme mahkûm” etmek olarak nitelendirdiğini ifade etmek çok da yanlış bir tanım olmayacaktır.
33. Modern Ceza Hukukunun genel amaçları; a) Islah etmek, b) Toplumsal düzeni sağlamak, c) Suç işleyen kişileri yeniden topluma kazandırmak şeklindedir. Suç işleyen kişi terör suçlusu dahi olsa ceza hukukunun amacı hiçbir zaman öç almak, suç işleyeni ve yakınlarını sivil ölüme terk etmek, ayrımcılık yapmak olmamalıdır. Aksi takdirde genel müsadere kararının verilmesi ve uygulanması; ekonomik olarak muhatabın yok edilmesi hatta dolaylı dahi olsa yaşama hakkının ortadan kaldırılması anlamına gelecektir.

ANAYASA MAHKEMESİNE GÖRE GENEL MÜSADERE KARARI DOĞRUDAN MÜLKİYET HAKKINI İHLAL EDECEKTİR

34. Anayasa Mahkemesi’nin 03.06.1988 tarih, 1987/28 E. 1988/16 K. Sayılı kararında da; “..Bilindiği gibi genel müsadere; bir kişinin miras veya her ne suretle olursa olsun elde ettiği tüm mal varlığının bir ceza olarak elinden alınması anlamını taşımaktadır ve böylece de o kişinin daha evvel haklı olarak kazandığı veya miras yoluyla kendisine intikal eden mallarının da elinden alınması, sonuç itibariyle de bu kişiden kendi aile fertlerine gerek hukuki yolla ve gerekse miras yoluyla intikal edecek mallarının o kişilere geçmesi önlenmiş ve sanki bu ceza onlara da pay edilmiş olunmaktadır. (...)Nitekim Anayasamızın 38. maddesinde "Genel müsadere cezası verilemez" hükmü ile mülkiyet ve miras hakları korunmak istenmiştir. Anayasa'nın 38. maddesinde "Genel müsadere cezası verilemez" denilerek, genel müsadere bir ceza olarak nitelendirilmiştir. Müsaderenin suç ile ilgili veya varlığı suçu oluşturan şeylere ilişkin olması hali haklı bir durum yaratmaktadır. …, Ancak suçla hiçbir ilgisi olmayan taşınır, taşınmaz bütün mallarla kişinin haklarına varıncaya kadar bir genel müsadere cezası Anayasa'ya aykırıdır.”[30] Şeklinde tespitlerde bulunmuştur.
35. Müsadere (eşya ve kazanç müsaderesi), suçun icrasında kullanılan, suçun işlenmesine tahsis edilen veya suçun işlenmesinden meydana gelen eşya (m. 54) ile suç işlemek suretiyle veya suç işlemek dolayısıyla elde edilen malvarlığı değerlerinin (m. 55) failin elinden alınarak devletin mülkiyetine geçmesini sağlayan bir ceza hukuku yaptırımıdır.[31]
36. Anayasa’nın 38/3. maddesinde; “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur" denilmek suretiyle, güvenlik tedbirlerinin de kanunla konulabileceği açıkça belirtilmiştir. Keza güvenlik tedbirlerinin ancak kanunla konulabileceği TCK’nın 2/1. maddesinde de vurgulanmıştır. Bu düzenlemeler karşısında, müsadere, hukuki niteliği itibariyle ister ceza, ister güvenlik tedbiri olarak kabul edilsin, böyle bir yaptırım ancak kanunla konulabilecektir. Bu itibarla bir suçun karşılığında yaptırım olarak kanunda öngörülmeyen veya kanunda öngörülen koşullara aykırı şekilde uygulanan müsadere, Anayasa’daki kanunilik ilkesini ihlal edecektir.[32]
37. Bu itibarla suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşyanın, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması halinde müsaderesini öngören hükmün (TCK’nın 54/1. maddesi) Anayasa’ya uygunluk bakımından problemli olduğunu belirtmek gerekir.
38. “Anayasa’daki düzenlemenin diğer önemli bir sonucu da, bir suçun karşılığında da olsa suç işleyen kişiyle ilgili olarak “genel müsadere cezasının” uygulanmasının yasak olmasıdır. Bir başka ifadeyle, müsadere yaptırımının uygulanabilmesi için bir suçun işlenmiş olması gerekli ve fakat yeterli değildir. Bunun yanı sıra işlenen suç ile müsadereye konu mal varlığı değerleri arasında bir bağlantının bulunması da gerekir. İşlenen suçla ilgisi olmayan mal varlığı değerleri müsadere edilemez. İşlenen suçla kanunda arandığı şekilde bağlantısı bulunmadığı halde kişinin mallarının müsaderesi, genel müsadere yasağına aykırılık oluşturur. Anayasa’daki “genel müsadere yasağını” sadece suç işleyen kişinin tüm mal varlığı değerlerinin müsadere edilemeyeceği şeklinde değil, “işlenen suçla bağlantısı olmayan herhangi bir mal varlığı değerinin müsadereye konu olamayacağı” şeklinde anlamak gerekir. Bu itibarla işlenen suçla bağlantısı kurulamadığı halde sırf bir suçu işlediği için kişinin mal varlığının müsadere edilmesini öngören yasal düzenlemeler veya geliştirilen uygulama Anayasa’daki genel müsadere yasağına aykırı olacaktır.”[33]
39. “Müsadere yaptırımı, hukuki niteliği itibariyle ceza değil, bir güvenlik tedbiridir. Her ne kadar Anayasa’da “genel müsadere cezası verilemez” şeklinde bir ifadeye yer verilmiş ise de, bunu müsaderenin ceza niteliğinde bir yaptırım olduğu şeklinde değil, “genel müsaderenin” niteliği itibariyle bir ceza olduğu şeklinde anlamak gerekir. Zira isnat edilen suçla herhangi bir irtibatı olmaksızın sırf bir suçu işlemesi nedeniyle kişinin mallarının müsaderesi, esasen bir güvenlik tedbiri olmaktan çıkmakta, kolektif cezaya dönüşmektedir. TCK’da bir ceza olan genel müsadereye değil, özel müsadereye (eşya ve kazanç müsaderesi) yer verilmiştir. TCK’da düzenlenen müsadere işlenen suçla irtibatlı olarak uygulanabilecek güvenlik tedbiri niteliğinde bir yaptırımdır.”[34]
40. “Eşya müsaderesine konu şeyler, esasen failin meşru şekilde maliki veya zilyedi bulunduğu maddi varlıklardır. Bu eşyalar, suçun işlenmesinden önce malikin meşru olarak sahip olduğu ve suçun işlenmesinden sonra da eşya üzerindeki meşru mülkiyetinin devam ettiği şeylerdir. Bir başka ifadeyle suçtan meydana gelen eşya dışında, eşya müsaderesinin konusunu oluşturan şeylerin varlığı, bir suçun işlenmesine bağlı değildir. Buna karşılık kazanç müsaderesinde sağlanan maddi menfaatler ve kazançlar, bir suçun işlenmesi suretiyle veya işlenmesi dolayısıyla elde edilen, haksız kazançlardır. Kazanç müsaderesine konu maddi değerlerin maliki, bunların mülkiyetini gayri meşru bir yolla, bir suç işlemek suretiyle iktisap etmiş bulunmaktadır.”[35] Gayrimeşru yoldan kazanıldığı ispat edilemeyen ve meşru yoldan elde edilen malvarlıkları hakkında, işlenen suç terör suçu dahi olsa, sadece iddia konusu suçun türünden dolayı, müsadere kararı verilemeyecektir.
41. Kanunda eşyanın sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar vermeksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verileceği kabul edilmiştir (TCK’nın 54/5. maddesi). Bu durumda müsadere kararı verilebilmesi için eşyanın tamamının değil, bazı kısımlarının, parçalarının müsaderesinin gerekli olması, müsaderesi gereken kısım bütünden ayrıldığında eşyanın tümünün zarar görmemesi şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.[36]
42. Yargıtay, yurda yasal olmayan yollardan sokularak bir otomobile monte edilen motor ve şasenin müsaderesine karar verilmesi yerine otomobilin tamamının müsadere edilmesini hukuka aykırı bulmuştur.[37][38] Terör suçu isnadı ile açılmış olan davalarda da yukarıdaki açıklamalar kapsamında değerlendirme yapılmalı, malvarlığının sadece bir kısmının müsaderesini gerektirir şartlar oluştuysa kısmi müsadere işlemi yapılmalıdır. Müsadere konusunda yasadaki düzenlemeler, terör suçları açısından farklı bir yorum yapılmasına imkân vermemektedir. Yasaların genelliği de bunu gerektirmektedir. Tüzel kişiliğe ait tüm malvarlığı değerleri müsadere edilmemekte, sadece yararına işlenen suçlardan elde edildiği saptanan mal varlığı değerleri müsadere edilebilmektedir.[39]
43. Tüzel kişilerin, örneğin derneğin, vakfın veya bir anonim şirketin herhangi bir suçun işlenmesinde eşya olarak kullanıldığından bahisle tamamının müsaderesi, her şeyden önce Anayasa’daki genel müsadere yasağını ihlal edecektir. Ayrıca böyle bir uygulama TCK m. 54., 55. ve 60. Maddelerindeki düzenlemeye de aykırılık oluşturacak olup, güvenlik tedbirlerinin kanuniliği ilkesini de ihlal edecektir. Ceza hukuku yaptırımı olan müsadere ancak bir suçun işlenmesiyle bağlantılı olarak uygulanabilir. Müsadere hükümlerinin düzenlendiği yasalarda bir derneğin, vakfın veya şirketin bir suçun işlenmesinde araç olarak kullanılan eşya şeklinde nitelendirilmesini mümkün kılan bir hüküm mevcut değildir.[40]
44. Kasten işlenen suçla eşya arasında kanunun aradığı şekilde bir irtibat bulunmamasına rağmen müsadereye hükmedilmesi, Anayasa’daki genel müsadere yasağını ihlal edecektir. TMSF’ye kayyım yetkisinin devrine imkân sağlayan yasal düzenlemelerle birlikte, terör suçu isnadı ile bir kısım sivil toplum örgütlerinin malvarlıklarının tamamına, haklarında her hangi bir mahkeme kararı dahi olmadan, OHAL KHK’ları ile elkoyma işlemleri gerçekleştirilmiştir. Dernek, vakıf, şirket gibi tüzel kişiliklerin de bir suçun işlenmesinde kullanılan eşya olması mümkün değildir. Bunlar niteliği itibariyle eşya olmadıkları, maddi bünyeye sahip fiziki varlıkları mevcut olmadığı için, herhangi bir suçun icra hareketlerinin gerçekleştirilmesinde kullanılmalarından da söz edilemeyecektir.[41]
45. Hukuk devleti ilkesine, daha birinci maddesinde yollama yapan ceza yasası, suç ve ceza arasında da orantılılıktan söz etmektedir. TCK’nın 3/1. maddesinde; “suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” denilmekte olup diğer bazı maddelerinde de orantılılık kuralına vurgu yapılmaktadır.[42] Müsadere konusunda da bir kısım güvence ölçütleri yer almaktadır. TCK’nın 54/1. maddesindeki düzenlemeye göre suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur. Yine eşya müsaderesinin düzenlendiği TCK’nın 54/3. maddesinde ise; "Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir." Şeklinde düzenleme yer almakta olup, bahsedilen genel ilkeyle yetinmeyen yasa koyucu, bir suç isnadı kapsamında güvenlik tedbiri olarak uygulanan müsadere yaptırımı yönünden TCK’nın 54/3. maddesindeki düzenleme ile bir ölçülülük kriteri daha getirmiştir. Bu ölçüye göre suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsadere kararı verilmeyebileceği yönünde bir güvence sağlanmıştır.[43]
46. Terör suçu isnadı ile yargılanan kişilerin malvarlıklarına elkoyma ve TMSF’nin kayyım olarak atanması işlemleri mevcut haliyle değerlendirildiğinde, bu işlemlerin temel gerekçesinin illegal bir yapılanma olduğu iddiası ile, söz konusu yapıya yapılan yardımlar olduğu görülmektedir. İddia konusu yapılarda, yapılan bu yardımları sivil toplum örgütü faaliyetleri kapsamında kullanmışlardır. OHAL KHK’ları ile de, bu sivil toplum örgütlerinin faaliyetlerine son verilmiş, malvarlıklarına devlet tarafından elkonulmuştur. Şayet ceza yargılaması sırasında, müsadereye konu malvarlığı terör isnadı ile yargılanan kişilerin yapmış oldukları yardımlar ise, bu kişiler tarafından yapılan yardımlar zaten yardım eyleminin gerçekleşmesi ile yargılanan kişinin malvarlığından çıkmış, yardım edilen tarafın malvarlığına dâhil olmuştur. Yargılanan kişinin bu yardımlar üzerinde her hangi bir tasarruf imkânı kalmamıştır. OHAL KHK’ları ile kapatılmış olan sivil toplum örgütünün mülkiyetine geçen bu malvarlıkları da devletleştirilmiş olduğundan, bu işlemin hukukiliği ayrı bir konu olmakla birlikte, terör suçu isnadı ile yargılanan kişilerin geriye kalan diğer malvarlıklarının da müsadere edilmesi, TCK’nın 54/1. maddesi ile getirilen güvence ölçütünü ihlal edecektir.
47. Örnek vermek gerekirse, bir otobüs firmasına ait bir kısım araçların uyuşturucu madde kaçakçılığında kullanılması durumunda sadece bu suça tahsis edilen araçlara elkonulabilir, o da orantılılık ilkesine uyulmak suretiyle mümkündür. İlliyet bağı kurulmayan, şirkete ait, diğer araçlarla ilgili müsadere kararı alınamaz. Birden fazla ruhsatlı silahı olan kişi bunlardan birisini bir suçun işlenmesinde kullansa, sadece kullanmış olduğu silah müsadere edilir, diğer silahları müsadere edilemez. Orman emvali kaçakçılığında sadece orman emvali kaçırılan araç müsadere edilir, gerçek ya da tüzel kişilerin diğer araçları müsadere edilmez. Akaryakıt kaçakçılığında sadece akaryakıt kaçırılan araç müsadere edilir, diğer araçların da aynı suçta kullanılması ihtimaline göre işlem yapılamaz.
48. Müsadere ve elkoyma yönünden yapılan ölçülülük incelemesinde yine “adil denge” unsuru gözetilmektedir. Müsadere şartları araştırılırken müdahalenin “elverişli”, “gerekli” ve nihayet “orantılı” olup olmadığı dikkate alınmaktadır. Ölçülülüğün alt unsurları yönünden yapılan değerlendirme bakımından müsadere ve elkoyma taşıdığı meşru amaç ile karşılaştırıldığında elverişli görülebilir. Ancak özellikle gereklilik ve orantılılık unsurları yönünden kamu makamlarının tutum ve işlemleri ile başvurucunun özen ve kusur durumları değerlendirilmektedir.[44]
49. 5237 sayılı TCK’nın 1. maddesindeki düzenlemede Ceza Kanunu’nun amacı; “kişi hak ve özgürlüklerini kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, … toplum barışını korumak…” şeklinde tarif edilmektedir. Terör suçu isnatlı müsadere taleplerinde, güncel ceza dosyalarında, şüphelilerin zekât, burs, kurban vermeleri, bağış yapmaları gibi faaliyetler şirketlere kayyım atanmasının ve müsadere taleplerinin temel gerekçesini oluşturmaktadır. Bu fiiller değerlendirilirken, eylem tarihi itibariyle, suçta ve cezada kanunilik, din ve vicdan hürriyetinin kullanılması hususları hep birlikte değerlendirilmek suretiyle şüpheli/sanıkların hangi kasıtla hareket ettikleri, hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit edilmelidir. Aksi durum, insanların; verme, bağış yapma isteklerini cezalandırmak suretiyle toplum barışının bozulması anlamına gelecek olup, müsadere hükümlerinin bu şekilde geniş yorumlanmasıyla da ceza kanunlarının temel amacı dışına çıkılmış olacaktır. Kısa vadede olmasa da uzun vadede bu tür hukuka aykırı uygulamanın toplum üzerinde çok büyük oranda ve menfi anlamda ekonomik ve sosyal etkileri ortaya çıkacaktır.
50. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; “Bu meyanda Mahkeme (AİHM) (yapıldığı tarih itibariyle suç olmayan barışçıl bir eylemin, burs, zekât verme gibi işleminin suç delili sayılması) genellikle Sözleşme'nin 14. maddesine (ayrımcılık yasağı) dayanan içtihadına atıfta bulunmaktadır. Bazı koşullar altında, önemli ölçüde farklı durumlarda bulunan kişilere farklı muamelede bulunulması, bu maddenin ihlal edilmesini beraberinde getirecektir. (Thlimmenos/Yunanistan [BD], § 44).” Burs, zekât olarak verilmiş olan yardımların, gerçek bağlamından koparılmak suretiyle, terör suçu delili olarak kabulü, AİHM kriterlerine göre, ayrımcılık yasağı ilkesini de ihlal edecektir. Ayrıca Anayasa’nın 24. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 9. maddesi kapsamında “Din ve Vicdan Hürriyetinin kullanılması” devletin pozitif yükümlülüğü kapsamından koruma altına alınmıştır.
51. Ceza Genel Kurulu da; “cezalandırma veya cezalandırmama yetkisi Devlete ait olup, bu konuda kurallar koyma yetkisinin yasa koyucu tarafından kullanılacağı doğaldır. Fakat bu yetkinin kullanılmasında, ortada toplumdan kaynaklanan bir gereksinim olmalı ve gereksinimin giderilmesinde insan haklarına saygılı hukuk devleti ilkesi ve bunun bir sonucu olarak da adalete uygunluk ölçüsü gözetilmelidir.” (27.3.2001-9/32-37 YKD. 2001/5, s.738) şeklindeki kararıyla hukuk devleti ve orantılılık ilkelerinin ceza tayininde gözetilmesi gerektiğini vurgulamaktadır.[45]
52. Sanığın, yakınanların işyerlerinden aldığı bir adet bilgisayar, 90 adet çakmağı taşımakta kullandığı araç ile çalınan malların değerinin orantılı olup olmadığı tespit edilerek, müsadere kararının işlenen suça nazaran daha ağır ve hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurup doğurmayacağı hususları, karar yerinde gösterilip tartışılarak, sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği düşünülmeden yazılı şekilde karar verilmesi, (6.CD. 8.4.2010, 2006/17317-2010/4003) bozma sebebi sayılmıştır.
53. Suçta kullanılan traktörün müsaderesinde, işlenen suç ile sonuçları itibariyle orantılı ve hakkaniyete uygun olup olmadığının tespiti bakımından müştekinin evinde meydana gelen zarar miktarı bilirkişiye tespit ettirildikten sonra 5237 sayılı TCK'nın 54/3. maddesi de değerlendirilerek bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, (9.CD. 29.5.2012, 2011/2803-2012/7013) bozma sebebi sayılmıştır.
54. Suçta kullanılan araba müsadere edilmekle, işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğurup hakkaniyete aykırı olduğundan TCK'nin 54/3. maddesine muhalefet edilmesi, (3.CD. 22/03/2012, 2011/14292-2012/11341) bozma sebebi sayılmıştır.
55. Suçta kullanılan nakil vasıtasının değerinin 3.000 lira, emvalin değerinin ise 54 Lira olarak tespit edilmiş bulunmasına göre suçta kullanılan aracın müsaderesinin işlenen suca nazaran daha ağır sonuçlar doğurup doğurmayacağı ve hakkaniyete aykırı olup olmayacağı yönünden TCK'nın 54/1-3 maddeleri uyarınca bir değerlendirme yapılmadan yazılı şekilde aracın müsaderesine karar verilmesi, (3.CD. 12.04.2012, 2011/4695-2012/15504) bozma sebebi sayılmıştır.
56. Gelir düzeyi çok düşük olan sanığın, kendisinin ve ailesinin geçimini sağladığı üç tekerlekli motosikletinin; bilinen değerinin hırsızlığa konu malın 20 TL olan değerine göre çok fazla olduğu, bunun TCK'nın 54. maddesi uyarınca müsaderesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve hakkaniyete aykırı olacağı düşünülmeden, müsaderesine karar verilmesi, (6.CD. 12.12.2012, 2008/13592-2012/24668) bozma sebebi sayılmıştır. Terör suçu isnadı ile yargılanan şüpheliler ile ilgili de malvarlığı müsaderesi ölçütleri, yukarıda bahsi geçen Yargıtay kararları çerçevesinde belirlenmelidir. Ceza hukuku varsayımların cezalandırılmasına imkan tanımayacağından, malvarlığına elkoyma, kayyım atama ve nihayetinde müsadere kararlarında adil denge gözetilmelidir.
57. Mahkemeler müsaderenin işlenen suça göre ağır sonuçlar doğurup doğurmayacağını her somut olayda ayrı ayrı takdir etmelidir. Bu değerlendirme yapılırken işlenen suçun haksızlık içeriği ile müsaderenin kişiye vereceği zararın karşılaştırılması gerekir. Müsadere konusu eşyanın değeri, eşya müsadere edildiğinde bunun eşyanın sahibi ve ailesi bakımından ortaya çıkaracağı ekonomik zorluklar ile fiilin haksızlık içeriği karşılaştırıldığında orantısız bir durum ortaya çıkacaksa müsadere kararı verilmeyecektir^[44]. Örneğin taşımacılık yapan failin kendisinin ve ailesinin geçim kaynağı olan kamyonunu ormandan izinsiz kestiği bir ağacı taşımada kullanması halinde, hâkim kamyonun müsaderesine hükmetmeyebilecektir. [46][47]
58. Yasalar eşya müsaderesinde orantılılığın bir gereği olarak kısmi müsadereye karar verilmesi imkânı da tanınmıştır^[46]. Buna göre “Bir şeyin sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar vermeksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verilir.” (m. 54, f. 5).
59. “Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir” (m. 54, f. 1, ikinci cümle). Kasten işlenen suçla bağlantısı bulunmayan eşyanın müsaderesini öngören bu düzenleme, genişletilmiş müsadereye imkân tanımaktadır. Zira bu düzenlemeyle müsadere bir suçun işlenmesine bağlı bir yaptırım olmaktan çıkmaktadır.[48]
60. Suçta kullanılmak üzere hazırlanan eşya, fiilin meydana getirilmesi için hazırlanmış ancak tamamen veya kısmen kullanılmamış eşyalardır. Bu anlamda suçta kullanılmak üzere hazırlanan eşya, failce kullanılmak istenmiş ancak etkili olarak kullanılamamış, yetersiz ya da elverişsiz yahut suçta kullanılan diğer araçlara göre yardımcı ya da ikinci planda kalan eşyayı da kapsar. Suçta kullanılmak üzere hazırlanmış eşyanın müsaderesi henüz icra hareketlerine başlanmadığından ötürü mümkün değildir; ancak bu eşya kamu sağlığı, kamu güvenliği veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilebilecektir. Bu sebeplerle eşyanın kamu güvenliği, kamu sağlığı ya da genel ahlak bakımından başlı başına bir tehlike oluşturması gerekmektedir. Tehlikeden anlaşılması gereken ise zarar tehlikesidir. Bir kimsenin öldürülmesi için hazırlanan patlayıcı ya da zehir ya da internette yayınlanmak üzere hazırlanan pornografik görüntüler bu duruma örnek gösterilebilir^.[49][50][51]
61. Bu şartlarda ise terör suçu isnadı ile yargılanan kişilerin malvarlıklarının, suçta kullanabilecekleri ihtimaline göre müsadere edilmesi mümkün değildir. Çünkü ceza hukukunda ihtimal değil, olgular, fiiller/eylemler ceza hukukunun konusunu oluşturabilecektir.
62. “Bir terör örgütüne maddi yardımda bulunan kişi, suç işlemek suretiyle bir kazanç elde etmediği için, hakkında kazanç müsaderesinin uygulanması imkânı bulunmamaktadır. Terör örgütü üyeliği esasen işlenmesi suretiyle ekonomik bir kazancın sağlandığı suç tipi değildir. Terör örgütleri, uyuşturucu madde ticareti, silah ticareti, gasp, tehdit, hürriyeti tahdit gibi örgütün faaliyeti kapsamında işlenen suçlardan kazanç sağlayarak varlıklarını sürdürürler. Bu tür suçlardan sağlanan gelirler, kazanç müsaderesi kapsamında müsadere edilecektir. İş adamlarının meşru yollarla elde ettikleri kazançlarının bir kısmını tehdit veya baskıyla ya da böyle bir zorlama olmaksızın gönüllü olarak terör örgütlerine yardım etmesi halinde, fiilin, örgüt üyeliği veya terörün finansmanı suçu kapsamından değerlendirilmesi gerekebilir. Ancak böyle bir durumda iş adamı örgüte üye olmak veya fon sağlamak suçunu işlemek suretiyle kendisine maddi bir menfaat sağlamadığı takdirde, bir müsadere yaptırımıyla karşılaşmayacaktır. Bir iş adamının yardımda bulunduğu kişilerin, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgütün üyesi olduğunu bilmediği hallerde, kastın bulunmaması nedeniyle, terör suçu işlendiği sonucuna varılamayacağından, bir müsadere tartışması da yapılamayacaktır.”[52]
63. Nitekim Yargıtay da “Sanığın üzerinde ve evinde ele geçirilen paranın uyuşturucu ticareti yapmaktan elde edildiğine ilişkin yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, TCK’nın 55. maddesi gereğince müsaderesine karar verilmesi(ni)” hukuka aykırı bulmuştur^[65][66].
64. “Müsadere bakımından ispat edilmesi gereken husus, failin kazancını veya mal varlığı değerlerini yasal ekonomik faaliyetler sonucunda elde edip etmediğine ilişkin değildir. Bir başka ifadeyle fail, sahibi olduğu mal varlığı değerlerini yasal ekonomik faaliyetler sonucunda elde ettiğini ispat edemediği takdirde, bu mal varlığının suç işlemek suretiyle elde edildiği sonucuna varılarak müsaderesi yoluna gidilemez. Zira bir ekonomik kazancın kaynağının sırf açıklanamamış veya tespit edilememiş olması, bunun suçtan elde edildiği kabulüne götüremez. Bir mal varlığı değeri ancak somut bir suçtan elde edildiği takdirde ceza hukukunu ilgilendirir ve müsaderenin konusunu oluşturabilir. Bir mal varlığı değeri veya kazancın kaynağının açıklanmamış veya tespit edilememiş olması, sadece kişinin mali (vergi) yükümlülükleri bakımından sonuç doğurabilir.”[53]
65. Bir kimsenin meşru yollarla elde ettiği kazancıyla bir terör örgütüne maddi yardımda bulunarak destek sağlaması halinde, bu kişinin ceza sorumluluğu, duruma göre örgüt üyeliği, örgüte yardım etme ya da terörün finansmanı suçu bağlamında bir değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Bu suçların işlendiğinin belirlenmesi halinde, terör örgütü mensuplarına sağlanan ekonomik yardımların, yardım sağlanan kişilerden kazanç müsaderesi kapsamında müsadere edileceğinde şüphe yoktur. Keza terör örgütü üyesi olduğu belirlenen kişiler, örgüt mensuplarından, örgütün faaliyetleri kapsamında, suç işlemek amacıyla maddi bir yardım almış iseler bunların da kazanç müsaderesine konu olacağı açıktır. Buna karşılık terör örgütü üyesi olduğu belirlenen kişilerin, örgüt üyesi olmadan önce veya sonra meşru yollarla elde ettikleri kazançlarının sırf örgüt üyesi olmaları nedeniyle müsaderesi mümkün değildir. Aksi takdirde “genel müsadere yasağı” ihlal edilmiş olur.[54]
66. AİHM; “Somut olayda, ihtilaf konusu ceza, açıklık ve öngörülebilirlik gerekliliklerini karşılamamıştır; zira sadece dini bir törene katılmanın, Terörle Mücadele Kanunu'nun kapsamına girebileceğini öngörmek mümkün değildir. (Güler ve Uğur/Türkiye).” Şeklinde karar vermiştir. Barışçıl bir şekilde, din ve vicdan hürriyeti kapsamında, dinin emrini yerine getirmek amacıyla, zekât/burs vermek, eylem tarihi itibariyle, o günün şartlarında, devlet tarafından denetlenen, legal, kamuya faydalı sivil toplum örgütlerine yardım şeklinde verilmiş olması, daha sonradan “silahlı terör örgütü üyeliği/yöneticiliği” gibi çok ağır neticeleri olan bir suçun delili olarak kabul edilmesi “suçların ve cezaların geriye yürümezliği”, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesini ihlal edecektir.
67. AİHM; “Bilhassa, bir eylemin, dinini ya da inançlarını gösterme özgürlüğü hakkından ileri geldiğini iddia eden kimsenin, söz konusu dinin emrine uygun olarak hareket ettiğini kanıtlaması gerekmemektedir.(S.A.S./Fransa [BD], § 55).” Şeklindeki kararı ile dinin emrini uygulayan kişinin, eyleminin hukuka uygun olduğunu ayrıca ispat külfeti altına sokulamayacağını belirtmektedir. Hukuk devleti vatandaşlarına, eylemlerinin sonuçlarını öngörebilecekleri bir hukuk güvenliğini sağlamalıdır. Din ve vicdan hürriyetinin kullanılması kapsamında kalan, yapıldığı tarih itibariyle meşru ve hukuka uygun olan eylemlerinden dolayı kişilerin mal varlıklarının müsadere edilmesi, öngörülebilir de değildir. Bu durumda mahkemeler gerçekleri bağlamından koparmadan, eylemlerin gerçekleştikleri tarihlerdeki mevcut şartlarla birlikte değerlendirmek suretiyle faillerin suç kasıtlarını ve müsadere şartlarını tespit etmekle yükümlüdürler.
68. AİHM; “Son olarak, denetim yetkisini yerine getirirken, Mahkeme her zaman, ihtilaf konusu müdahaleyi dosyanın tamamına dayanarak değerlendirmelidir (Bessarabia Metropolitan Kilisesi ve diğerleri/Moldova, § 119). Mahkeme, gerektiği takdirde, dava konusu olay ve olguların yanı sıra olayların seyrini, ayrı ve farklı hadiseler olarak incelemektense bir bütün olarak incelemelidir (Ivanova/Bulgaristan, § 83). Ayrıca, Mahkeme her zaman, Devlet makamları tarafından din özgürlüğü alanında verilen kararların, ilgili olay ve olguların kabul edilebilir bir değerlendirmesine dayanmasını sağlamalıdır (Sviato-Mykhaılivska Parafiya/Ukrayna, § 138).” Şeklindeki kararı ile AİHM’de olayların gerçek bağlamından koparılmadan değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamaktadır.
69. Duyum, söylenti, tahmin, varsayım, zan delil değildir, ceza hukukunda varsayımlara ve niyet okumaya yer yoktur. Ceza hukuku, eylemleri cezalandırır. Mahkemeler, varsayımla değil, maddi gerçekle, somut vaka ve delille hareket etmelidir.  Her ne kadar “Müsadere yaptırımı, hukuki niteliği itibariyle ceza değil, bir güvenlik tedbiri dahi olsa, ceza yaptırımında uygulanan ceza hukukunun temel kriterleri müsadere kararı verilirken de uygulanmalıdır. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mal varlığına tedbir konamaz, kayyım atanamaz ve müsadere kararı verilemez. “Zanla, varsayımla hüküm kurulmaz”, müsadere kararı verilemez.[55]

CEZA HUKUKUNDA VARSAYIMLARA YER YOKTUR

70. “…..dış dünya ilgili olmayan hayali şeyler ya da afaki varsayımlar veya çıkarımlar delil olmazlar. Delillerin akılcı olması şarttır.” (Yargıtay 16. C.D. 2015/4672 E. ve 2016/2330 K. Sayılı K. - Ergenekon Davası Kararı); (AİHM’NİN 10.12.2019 Tarihli, Kavala v. Turkey (28749/18) Kararı)
71. Yargıtay CGK, 19.04.1993’te (6-79/108, YKD XIX, 10 (Ekim 1993), s. 1564 vd.) verdiği son derece önemli ve yerinde bir kararda bu hususları vurgulamıştır:. "Ceza yargılamasının amacı, hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu araştırmada, yani gerçeğe ulaşmada mantık yolunun izlenmesi gerekir. Gerçek; akla uygun ve realist, olayın bütünü veya bir parçasını temsil eden kanıtlardan veya kanıtların bütün olarak değerlendirilmesinden ortaya çıkarılmalıdır, yoksa bir takım varsayımlara dayanılarak sonuca ulaşılması, ceza yargılamasının amacına kesinlikle aykırıdır." şeklinde karar vermiştir. Ceza hukuku maddi gerçeği araştırır, eylemlere bakar, ceza hukukunda niyet okuma ve varsayımla hareket etmeye yer yoktur. Duyum, söylenti, tahmin, varsayım, zan delil değildir. Mahkemelerce varsayım ve tahminlere göre meşru kazançlar hakkında kayyım atama kararı ve müsadere kararı verilemez.
72. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2014/10-613 Esas, 2015/35 ve 10.03.2015 tarihli kararında; "Karar ve İhbara konu edilen esrar maddesi sanıklardan M..R..'in evinin 20 metre yakınında ele geçirilmiş ise de; sanık M.'in evinde, sanık N.'in aracında ve her iki sanığın üzerinde yapılan aramalarda herhangi bir suç unsuruna rastlanılmamış olup, ele geçen uyuşturucu maddenin de sanıklara ait olduğunu gösterir somut bilgiler içermeyen ve kim tarafından da yapıldığı belli olmayan ihbar dışında, sanıkların yüklenen suçu işlemediklerine ilişkin savunmalarının aksine her türlü şüpheden uzak somut delil bulunmadığı gözetildiğinde, sanıkların atılı suçu işlediği hususu şüphe boyutunda kalmaktadır. Mahkûmiyet hükmü kurulabilmesi için suçun her türlü şüpheden uzak bir şekilde sabit olması gerekmekte olup, aksi durumda evrensel bir ilke olan şüpheden sanık yararlanır ilkesi uyarınca, sanıkların beraatına hükmolunmalıdır." şeklinde hüküm kurmuştur. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar şüpheli/sanığın aleyhine yorumlanarak mal varlıklarından barışçıl bir şekilde yararlanma hakları kısıtlanamayacaktır.
73. Müsaderedeki temel amaç, mülkiyetin yeniden bir suçta kullanılmasının önüne geçilmesi ve bunun yanında başka suçların işlenmesinin engellenmesi bakımından caydırıcılık sağlanmasıdır.[56] Geçmişte mal varlıklarının bir suçta kullanılması dahi, gelecekte de herhangi bir suçta kullanılacağı şeklinde yorum yapılmasına imkân vermeyecektir.

 

3. ŞİRKET ORTAKLARININ KAYYIM YÖNETİMİ AŞAMASINDA KULLANABİLECEKLERİ HAKLARI

74. 5271 Sayılı CMK’nın 133/3. maddesinde; İlgililer, atanan kayyımın işlemlerine karşı, görevli mahkemeye 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve 29.6.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre başvurabilirler.” Şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
75. Şirket ortaklarının sahip olduğu haklar, doktrinde genel olarak çeşitleri (mali ve şahsi haklar) ve kullanış biçimleri (çoğunluk, azınlık, bireysel ve müktesep haklar) bakımından sınıflandırılmaktadır. Ceza yargılaması sürecinde şirket maliklerinin şahsi haklarını kullanmak suretiyle, kendilerine ait şirketin basiretli bir tacir sıfatıyla, bağımsız, tarafsız ve şeffaf bir şekilde, yönetilip yönetilmediğini denetleme hakları bulunmaktadır.[57]
76. Şirket ortaklarından her bir ortak, Medeni Kanun, Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu’ndan kaynaklanan şahsi haklarını, özellikle Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen; şirket genel kuruluna katılma, oy kullanma, bilgi alma, inceleme ve iptal davası açma hakkını kullanabileceklerdir.
77. Genel kurula katılma hakkı, pay sahibinin şirket üzerinde etkili olmasına imkân veren ve paylarından doğan haklarını kullanmasını sağlayan en önemli haklardan biridir. Bu hak; aynı zamanda pay sahiplerine; görüşmelere katılma, genel kurulda konuşma, soru sorma, teklifte bulunma, görüş açıklama, alınan kararlara muhalefet etme, oy kullanma, seçme-seçilme, genel kurul kararları aleyhine iptal davası açma gibi haklar sağlar. Dolayısıyla, pay sahibinin genel kurula katılma hakkı vazgeçilmez ve bertaraf edilmez niteliktedir. [58]
78. Her pay, sahibine en az bir oy hakkı verir (oysuz pay sahibi olmaz ilkesi) ve bu hak pay sahibinin en geniş anlamda yönetime katılmasını sağlar. Pay sahibi oy hakkını ancak şirketin genel kurul toplantısında kullanabilir (TTK md. 360). Pay sahibi oy hakkından vazgeçemeyeceği gibi, bu hakkı kullanmaya da zorlanamaz.[59] Oy hakkı müktesep bir haktır (TTK md. 385). Dolayısıyla pay sahibi, rızası olmaksızın genel kurulun veya yönetim kurulunun kararıyla ya da esas sözleşmeye hüküm konulmak suretiyle bu hakkından mahrum edilemez. Ayrıca, oy hakkının kullanımı esas sermayeye katılma oranına veya pay bedelinin ödenme oranına bağlı kılınamaz. Pay sahibi oy hakkını genel kurul toplantılarında bizzat kullanabileceği gibi pay sahibi olan veya esas sözleşmede aksine hüküm yoksa pay sahibi olmayan üçüncü bir kişiye de vekâleten kullandırabilir. (TTK md. 360).[60]
79. Bilgi alma hakkı, pay sahiplerine anonim şirketlerde denetçiler eli ile yapılan korporatif (kurumsal) denetlemeyi tamamlamak üzere şirketin iktisadi ve mali durumunun, egemenlik ilişkilerinin ve çoğunluğa sahip pay sahiplerinin elde ettiği menfaatlerin tam olarak anlaşılması ve bu suretle hakların bilinçli bir şekilde kullanılması amacıyla tanınmış, bağımsız, devredilemeyen ve reddedilemeyen bir haktır.[61]
80. TTK’nın 362. maddesine göre, anonim şirketlerde olağan genel kurul toplantısından en az on beş gün önce kâr-zarar hesabının, bilançonun, yıllık raporun, safi kazancın dağıtılmasına dair teklifin ve denetçi raporunun, şirketin merkez ve şubelerinde bulundurulması, ayrıca bunlardan kâr-zarar hesabı, bilanço ve yıllık raporun toplantıdan itibaren bir yıl müddetle pay sahiplerinin emrine amade tutulması gerekmektedir. Bu süre zarfında her pay sahibinin, masrafı şirkete ait olmak üzere kâr-zarar hesabı ile bilançonun bir suretini talep etme hakkı bulunmaktadır. Şirket tarafından hamile yazılı hisse senedi ihraç edilmiş ise, bahse konu şirket merkezinde ve şubelerinde pay sahiplerinin emrine amade tutulduğu hususunun, hem Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde, hem de ana sözleşmede gösterildiği şekilde ilan edilmesi; ayrıca pay defterinde kayıtlı olan nama yazılı hisse senedi sahiplerine de tebligat yapılması gerekmektedir.[62]
81. Anonim şirketin iş ve muamelelerini denetleme görevi denetçilere aittir. Bununla birlikte, pay sahipleri şüpheli gördükleri noktaları denetçilerin dikkatini çekmeye ve kendilerinden gerekli açıklamayı istemeye yetkilidir.[63] Anonim şirket ortakları, kanun veya esas sözleşme hükümlerine ve özellikle objektif iyi niyet kurallarına aykırı olan genel kurul kararları aleyhine, toplantı tarihinden itibaren üç ay içinde şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinde iptal davası açma hakkına sahiptir (TTK md. 381).[64] Pay sahiplerine tanınmış olan malumat alma hakkı (bilgi edinme hakkı ve inceleme hakkı), ana sözleşme veya şirket organlarından birinin kararıyla kaldırılamaz ve sınırlandırılamaz (TTK md. 363/3). Ceza soruşturması ve kovuşturması aşamasında verilen kayyım kararıyla dahi bu hakların sınırlandırılmaması gerekir.
82. İdare hukuku içinde, idarenin her türlü tasarruflarının denetlenebilmesi her zaman en önemli konuların başında gelmiştir. İdare­nin denetlenmesi faaliyeti çeşitli şekillerde ve değişik kuruluşlar tarafından yerine getirilir. Bu mekanizmalar, denetimi yürüten organlara göre, “siyasi denetim”, “idari denetim”, “yargısal denetim”, “kamuoyu denetimi” ve “ombu­dsman denetimi” şeklindedir.[65] TMSF’nin kayyım sıfatıyla görevi konusunda ise yukarıdaki denetim mekanizmalarına ilave olarak, davalı idarenin işlemlerine karşı şirket maliklerinin; “5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 133/3. maddesi, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 360., 362., 363/3., 381., 385., 437/5. Maddeleri, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 403., 456., 470., 471., 472., 477. maddeleri tarafından verilen yetkiye dayalı olarak TMSF üzerinde denetim hakları bulunmaktadır.
83. Genel anlamda bilgi edinme hakkı kapsamında bilgi ve belgelere ulaşma, kişiler için hak iken, şeffaflık ilkesi idare için yükümlülüktür. Ayrıca şeffaf bir yönetimde idarenin karar alma süreçlerinin halka açık olması gerekir. 4982 Sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu gereğince şirket malikleri tarafından istenen bilgi ve belgeler TMSF tarafından paylaşılmalıdır. Aksi durum demokratik ve şeffaf yönetimin gereği olan eşitlik, tarafsızlık ve açıklık ilkelerine aykırı olacaktır. (4982 Sayılı Yasanın 1. maddesi) Davalı idarenin bilgi ve belge paylaşımını engelleyen istisnai bir durum 4982 Sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’nun 15. ve devamı maddelerinde de düzenlenmemiştir.
84. Hukuk devleti ve hukukun hâkim kılınması ile yönetimde şeffaflık ve bilgi edinme hakkı birbirlerini takviye ve tahkim eden, bütünleyen kavramlardır. Biri diğerinin tamamlayıcısıdır. Şeffaflık bilgi edinme hürriyetinin kaynağını ve müsait zeminini oluştururken; bilgi edinme hakkı olmaksızın da şeffaflığın gerçekleşmesi mümkün değildir. Şeffaflık ve bilgi edinme hakkı olmaksızın da hukuk devletinin hayata geçirilmesi, devletin her türlü işlem ve eylemlerine hâkim kılınması kabil değildir.[66]
85. Devlet bilgi verme yönünde istekli olmadığı, hâkim olan anlayış hukuk devleti değil de devletin hukuku olduğu, devletin birey ve topluma nazaran öncelikli konumda olduğu bir sistemde, şeffaflığın sağlanması, bilgi edinme hakkının teminat altına alınabilmesi, neticede hukuk devletinin hayata geçirilmesi ve hukukun hâkim kılınması söz konusu olamayacaktır. Bilgi edinme hakkının hukuk devleti ve şeffaflığın gerçekleşmesi için gerekli olması hususu tartışma götürmez bir durumdur.[67]
86.  Devletler, demokratik gelişmelere uygun olarak, birey ve toplum öncelikli bir rejime dönüşmedikçe, bireyin hak ve hürriyetleri devletin üstün gücüne karşı güvencede olmadıkça, asıl unsur birey ve toplum olmadıkça, şeffaflık ve bilgi edinme hakkının hukukun hâkim kılınması için gerekli işlevleri yerine getirmesini beklemek, imkânsızı talep etmekten farksız görünmektedir. Daha temiz bir idare, daha güvenceli birey ve hakları için, şeffaflık ve bilgi edinme hakkının, kültürel bir değer haline gelmesi, bunların bireylerin vazgeçmeyeceği değerlere dönüşmesi gerekmektedir.[68]
87. “Telbis ve Viziteu kararında da AİHM, başvurucuların sanığın yakınlarının mal varlığının suçtan elde edildiği gerekçesiyle müsadere edilmesi hususunda, yolsuzlukla mücadele alanında kamu makamlarının geniş bir takdir yetkisinin bulunduğu ve somut olayda müsadere tedbirinin uygulanmasına karşı başvuruculara etkili bir savunma ve itiraz hakkının tanındığı, derece mahkemelerinin kararlarının da keyfî olmadığı gerekçesiyle ölçülü bir müdahale olduğu sonucuna varmıştır (Telbis ve Viziteu/Romanya, § 81).”
88. AYM, 12.11.2019, 2016/74138, Ahmet Tomak Kararında; “AİHM, özellikle elkoyma ve müsadere yoluyla yapılan müdahaleler yönünden verdiği kararlarında keyfî müdahalelerden korunmak amacıyla mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden bu önlemlerin kanun dışı veya keyfî ya da makul olmayan şekilde uygulandığına ilişkin savunma ve itirazlarını sorumlu makamlar önünde etkin bir biçimde ortaya koyabilme olanağının kişilere tanınması güvencesinin sağlanması gerektiğini belirtmektedir. Bu değerlendirme ise uygulanan sürecin bütününe bakılarak yapılmalıdır (AGOSI/Birleşik Krallık, B. No: 9118/80, 24/10/1986, § 60; Saccoccia/Avusturya, B. No: 69917/01, 18/12/2008,§ 89; elkoyma ile ilgili kararlar için bkz. Džinić/Hırvatistan, § 68; Borzhonov/Rusya, §§ 60, 61).”
89. AİHM ve AYM kararları birlikte değerlendirildiğinde, hem soruşturma aşamasında, hem de kovuşturma aşamasında yönetim kayyımı tarafından yerine getirilen her türlü işlemden şirket malikleri re’sen haberdar edilerek, en azından bilgi/belge talepleri karşılanarak kanundan kaynaklanan haklarını kullanabilmeleri için imkân tanınmalıdır. Kayyımların, CMK kapsamında geçici bir tedbir olarak verilen kayyımlık görevi yürüttükleri sırada, şirketlere ait bilgileri saklama/gizleme, maliklerinin bu bilgilere erişimlerini engelleme yetkisi bulunmamaktadır.
90. TMSF’nin kayyım atandığı dönem zarfında TTK’dan kaynaklanan ve mülkiyet hakkının doğrudan özüyle ilgili olan; genel kurula katılma, oy hakkını kullanma, bilgi alma, kâr-zarar hesabına ulaşma, bilanço ve yıllık raporun toplantıdan itibaren bir yıl müddetle erişebilmek için pay sahiplerine gerekli imkânların tanınması gerekir. TTK’dan kaynaklanan bu hakların kullandırılmamasından kaynaklı oluşacak zararlar, ispat edilmek ve illiyet bağı kurulmak koşuluyla CMK’nın 141. maddesinde yapılmış olan özel düzenlemeler ve tazminat hukukuna ilişkin genel düzenlemeler gereğince tazminata konu yapılabilecektir.

 

4. 674 SAYILI OHAL KHK’SI VE 6758 SAYILI KANUN KAPSAMINDA TMSF’NİN KAYYIM OLARAK ATANMASI VE MÜLKİYET HAKKI

91. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiserliği Ofisi Türkiye’de olağanüstü halin insan hakları üzerindeki etkisine ilişkin Mart 2018 tarihli raporunda; “…Derogasyona tabii hakları kısıtlayan tedbirlerin, ancak durumun mecburi kıldığı ölçü ile sınırlandırılması gerektiğini yineler; yani tedbirler, süre, coğrafi kapsam ve maddi kapsam açısından gerekli olan ile sınırlı ve orantılı olmalıdır. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiserliği (BMİHYK), olağanüstü hale bağlı derogasyon süresinde gereklilik ve orantılılık testlerinin askıya alınmadığını hatırlatır. BMİHYK, olağanüstü hal zamanında bile sınırlanamayan haklar olduğunu ve Türkiye’nin uluslararası insan hakları hukuku uyarınca yasal yükümlülüklerine uyması için söz konusu hakların her zaman muhafaza edilmesi gerektiğini vurgular.” [69] Şeklinde tespit yapmıştır.
92. Benzeri tespitler; Uluslararası Hukukçular Komisyonu tarafından hazırlanan Raporda,[70] Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu’nun (Venedik Komisyonu) “Türkiye’deki 15 Temmuz 2016 Darbe Girişimi Sonrasında Çıkartılan 667 ila 676 Sayılı Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnameleri” hakkındaki Görüşünde,[71] Avrupa Komisyonu tarafından hazırlanan ve 17.4.2018 tarihinde yayınlanan “Türkiye İlerleme Raporu’nda da,[72] açıkça gündeme getirilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere, 674 Sayılı OHAL KHK’SI ve 6758 Sayılı Yasadaki düzenlemeler gereğince, mahkemeler her hangi bir takdir yetkisi kullanmaksızın, otomatik olarak, TMSF’yi, gerekli olup olmadığına bakılmaksızın, kayyım olarak atamaktadırlar. TMSF’nin kayyım sıfatıyla yerine getireceği işlemlerin ne şekilde denetlenmesi gerektiği hususunda da, yukarıda sayılan yasalarda, özel bir hüküm yer almamaktadır.

 

93. Açık kaynaklara yansıyan bilgilere göre insan hakkı ihalelerinden dolayı Türkiye, AİHM tarafından yüklü miktarda tazminat ödemeye mahkûm edilmektedir. “Avrupa Konseyi’nin karar organı Bakanlar Komitesi’nin 2016 raporuna göre, Konsey’e bağlı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin verdiği kararlarda Türkiye, 2016 yılında 20 milyon 743 bin Euro tazminat ödemeye mahkûm edilmiştir.  AİHM’nin bu yıl içinde vermiş olduğu tazminat kararlarının toplamı 88 milyon Euro’ya ulaşmıştır. Türkiye, bu rakamla rekorun sahibi olurken Türkiye’yi 18,2 milyon Euro ile Arnavutluk ve 15,1 milyon Euro ile İtalya izlemektedir. 15 Temmuz sonrası yaşanan hak ihlallerinin AİHM’de ciddi bir şekilde incelenmesi sonrasında, Türkiye’nin önümüzdeki 10 yıl içinde ödemesi gereken tazminatın milyar Euro’yu bulabileceğini tahmin etmek çok da yanlış bir çıkarım olmayacaktır.
94. “Rusya hukuksuz olarak Yukos Şirketine ait çok ortaklı bankaya el koymuş, 2004’te Yukos yönetimi şirketin tüm hissedarları adına AİHM’e dava açmış, dava bir hafta içinde sonuçlanmıştır. Yukos Şirketinin mal varlıklarına haksız şekilde el konulduğu için ve söz konusu mal varlıkların usulsüz olarak satıldığı iddiasıyla Rusya’ya karşı açılan davada AİHM, davacılara 1 milyar 866 milyon Euro tazminat ödenmesine karar vermiştir.
95. “Ayrıca Lahey’de görülen ayrı bir davada Yukos Petrol Şirketini iflasa zorladığı gerekçesiyle Rusya 50 Milyar Euro tazminat ödemeye mahkûm edilmiştir. Belçika Tahkim Mahkemesi, Moskova’nın Yukos Şirketine ödemesi gereken tazminatı ödemediği gerekçesiyle ülkedeki bulanan Rus varlıklarına ihtiyatı tedbir kararı vermiştir. Fransa da benzer bir kararla VTB Bankası’nın ülkedeki şirketlerine ve diplomatik temsilciliklerine ait hesapları dondurmuştur.”[73][74] şeklinde açık kaynaklarda haberler yer almıştır.
96. Anayasal mülkiyet hakkı, zor bir haktır; diğer insan hakları/anayasal haklar gibi büyük ölçüde tek bir hukuk disiplininin şekillendirdiği haklara benzememektedir. Eşya hukukundan imar hukukuna, fikri mülkiyet hukukundan vergi hukukuna, sosyal güvenlik hukukundan ceza ve ceza usûl hukukuna, idare hukukundan borçlar hukukuna birbiriyle alakasız sayılabilecek neredeyse bütün hukuk disiplinlerinden kaynaklanan mülkiyet hakkı uyuşmazlıkları bireysel başvuruya konu olabilmektedir. Mülkiyet öyle bir haktır ki, milyar euroluk^[75] veya milyon liralık ticari/vergisel uyuşmazlıklar^[76] AYM-AİHM önüne taşındığı ve mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilebildiği gibi, bir işçi/memur emeklisinin sosyal güvenlik alacakları^[77] da taşınabilmektedir. Milyar/milyon dolar mertebelerindeki şirketlere kayyım atanması/el konulması^[78] mülkiyet hakkı sorunu teşkil ettiği gibi, işgal ettiği taşınmazda gecekondu inşa eden kişinin tahliyesi^[79] de mülkiyet hakkı sorunudur. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 26 Temmuz 2018 tarihinde yayımladığı bireysel başvuru istatistiklerine göre mülkiyet hakkı, adil yargılanma hakkından sonra bireysel başvuruya en çok konu olan ikinci temel haktır.
97. Anayasa’nın 35. maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” şeklinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin^[80] 1. No'lu Protokolünün 1. maddesinde; Mülkiyetin korunması Her gerçek ya da tüzel kişi, mülkiyetinden/malvarlığından müdahale edilmeksizin yararlanma hakkına sahiptir. Hiç kimse, kamu yararı uyarınca ve yasanın ve uluslararası hukuk genel ilkelerinin öngördüğü koşullara tabi olarak mülkiyetinden yoksun bırakılması hali hariç, mülkiyetinden yoksun bırakılmayacaktır. “şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.
98. Mülkiyet hakkına müdahale meşru bir sınırlama amacı hedeflenmelidir. Müdahalede meşru amacı olup olmadığı ise sınırlama ölçütleriyle belirlenir. Sınırlama ölçütü denildiğinde, hak ya da özgürlüğün kullanım alanının, yetkili makamlar tarafından daraltılmasında yahut doğrudan kullanımının yasaklanmasında dayanak teşkil eden gerekçeler ifade edilmek istenmektedir. Hak ve özgürlüklerin kullanılmasına bu kayıtlamalar getirilirken, temelde, bireysel yarar ile toplumun çıkarları bir biçimde dengelenmeye ve bağdaştırılmaya çalışılır.[81]
99. Mülkiyet hakkına yapılan müdahaleler; Hukukilik/kanunilik; Meşru Amaç; Adil Denge/Ölçülülük Testine tabi tutularak hak ihlalinin var olup olmadığı test edilmektedir. a) Birinci aşamada, söz konusu müdahalenin kanunla/hukukla öngörülüp görülmediği; b) İkinci aşamada, yapılan müdahalenin sınırlama ölçütlerine ya da bir başka deyişle meşru amaçlara uygun olup olmadığı ve c) Üçüncü aşamada ise,  müdahalenin/sınırlamanın ölçülü olup olmadığı veya hakkın özüne dokunup dokunmadığıdır. Sınırlamanın ölçülülüğü aşamasında kamunun yararı/ihtiyaçları ile malikin/bireyin hakkı/çıkarı arasında “adil bir denge” kurulup kurulmadığı araştırılmalıdır.[82][83][84] Mülkiyet hakkı müdahaleye maruz kalan itiraz sahibinin “olağan dışı ve aşırı” bir külfet altına sokulması halinde “adil denge” bozulacaktır.[85]
100. AİHS’nin Ek 1 no.lu Protokolün 1. maddesi anlamındaki “kanun” da Sözleşmenin diğer maddeleri anlamında bir kanunda bulunması gereken tüm niteliklere sahip olmalıdır. Erişilebilir (accessible) ve uygulaması öngörülebilir (foreseable) olmalıdır. Ülkemizde son zamanlardaki yargı patrikleri açısından durum değerlendirmesi yapıldığında kayyım atanmasına dayanak yapılan CMK’nın 133. maddesi, erişilebilir olsa da yasanın uygulaması öngörülebilir değildir. Hakkında benzeri nitelikte suç isnadı olan şirketlerin bir kısmı hakkında kayyım atanarak müsadere kararı verildiği gibi, bir kısım şirketler hakkında hiçbir soruşturmanın yürütülmediği, hatta bu tür şirketlilerin şüpheli bir şekilde devredildiği, şirketler arasında adalet ve eşitlik ilkelerine uyulmadan kararların tesis edildiği görülmektedir.
101. AİHM hukuki görünüşün ötesine bakarak şikâyet edilen bütün olguları bir arada değerlendirerek müdahalenin gerçek niteliğini açığa çıkarmaktadır. (Sporrong and Lönnroth v. Sweden, App. Nos. 7151/75; 7152/75, Judgment of 23 September 1982, para. 63.) Papamichalopoulos davasında başvurucuların tarım arazisi askeri diktatörlük tarafından alınarak Donanma Fonuna nakledilmiş ve daha sonra donanma üssü haline getirilmiştir. Başvurucular, mülklerini kullanamamış ya da satamamış, miras bırakamamış, ipotek ettirememiş ya da bağışlayamamıştır. Mahkeme bu durumu mülkiyet hakkı ihlali olarak değerlendirmiştir. (Papamichalopoulos and Others v. Greece, App. No. 14556/89, Judgment of 24 June 1993, para. 45.)
102. AİHM geçici süreli el koyma niteliğindeki kontrol tipi bir müdahalede tazminat verilmemesinin meşru addedilip addedilemeyeceğini açıkça tartışmış ve suçla ilişkilendirilemeyen şirkete ait geminin yaklaşık 6 ay fazladan alıkonulmasından ötürü tazminat verilmemesini mülkiyet hakkının ihlali olarak nitelendirmiştir.(Islamic Republic of Iran Shipping Lines v. Turkey, App. No. 40998/98, Judgment of 13 December 2007, paras. 96, 99-101.)
103. AİHM 26.02.2019 tarihli Ionescu v. Romanya kararında komünist rejimin taşınmazlarına el koyup 3. şahıslara devretmesinin ve sonrasında bu malların veya bedellerinin sahiplerine verilmemesini mülkiyet hakkının ihlali saymıştır. (AİHS Ek protokol 1) Yine AİHM, şikâyetçi satım, miras bırakma, bağışlama ve diğer bir şekilde taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunamadığı için 2. Kuralın uygulanacağına karar vermiştir.( Brumarescu v. Romania, App. No. 28342/95, GC Judgment of 28 October 1999, para. 77)
104. Özellikle 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi sonrası, binlerce gerçek kişi ve ticari oluşumların/tüzel kişilerin mal varlıklarına, somut herhangi bir delil ortaya konmaksızın, (suçu işlediğini ve bu suçtan elde ettiğini gösteren somut delile dayalı kuvvetli şüphe olmaksızın), CMK’nın 133. maddesine göre, mahkemeler herhangi bir takdir yetkisi kullanmadan, otomatik bir düzen ve disiplinle, elkoyma kararı vermiş, malvarlıklarına kayyım atamak suretiyle yönetimi TMSF’ye devretmiştir.
105. Türkiye’de ceza kanunları (CMK’nın 133. maddesi bir cezalandırma aracı olarak kullanılmaktadır), ceza hukukçuları tarafından dahi öngörülemez şekilde uygulanmakta olup bu durum bir yasada bulunması gereken ve hukuki güvenlik ilkesinin ayrılmaz parçasını oluşturan öngörülebilirlik (foreseeability) ve belirlilik (clair and precise) ilkelerine tamamen aykırıdır (Birçok uluslararası metin arasında özellikle bkz. Venedik Komisyonu’nun 15 Mart 2016 tarihinde açıkladığı Opinion on articles 216, 299, 301 and 314 of the Penal Code of Turkey, adopted by the Venice Commission at its 106th plenary session (Venice, 11-12 March 2016) CDL-AD(2016)002)
106. Özellikle kuvvetli suç şüphesini gösteren akla uygun somut delil gösterilmeden, temel haklar kapsamındaki faaliyetler, illiyet bağı kurulmadan, suç ve cezaların şahsiliği prensibini ihlal eder şekilde, delil oldukları iddiasıyla, elkoyma ve kayyım atama kararı verilerek, temel haklar ihlal edilmektedir. AYM kararlarına göre; daha hafif bir önlem olarak denetim kayyımı atanmakla da ulaşılmak istenen sınırlama amacına ulaşmak mümkün iken yönetim kayyımı atanması dahi kayyımın şirketlerle ilgili tasarruflarına karşı genel hükümler (Türk Medeni Kanunu ile Türk Ticaret Kanunu) çerçevesinde yapabileceği girişimler ile devlet aleyhine CMK'nın 141 ila 144. maddeleri uyarınca devletin tazminat sorumluğu doğacaktır.^[86] AİHM, Yaşarbank'a BDDK ve TMSF eliyle el koyulmasının ve hisse sahiplerinin hisselerini alamamış olmalarının, mülkiyet hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir.^[87]
107. Terör suçu isnadı ile ilgili ceza soruşturma ve kovuşturması dahi olsa mülkiyet hakkının korunması konusunda devletin pozitif yükümlülüğü göz ardı edilmemelidir. Türkiye yaklaşık olarak kırk yıldır terörle mücadele etmekte olup, bu süreçte Yargıtay tarafından geliştirilmiş olan evrensel normlara uygun içtihatlar bulunmamaktadır. 15 Temmuz darbe girişimi sonrasındaki gelişmelere bağlı olarak, mülkiyet hakkı ile doğrudan bağlantılı olan günümüzdeki dava sayısının çokluğu, TMSF tarafından 60 milyar TL civarında şirketin kayyım sıfatıyla yönetilmekte olduğu, çok sayıda sivil toplum örgütü, basın yayın kuruluşu kapatılarak malvarlıklarının devlete intikal ettiği, birçok lisans hakkı ve çalışma ruhsatının iptal edildiği hususları hep birlikte değerlendirildiğinde evrensel normlara uygun olan içtihatlardan sapılması durumunda çok yüklü miktarda tazminat ödenmesinin de önü açılacaktır. Bu durumun da kamu yararına uygun olduğu ileri sürülemeyecektir. Terörle mücadele dahi hukuk zemininde yapılmalıdır. Mahkemeler devleti koruma içgüdüsüyle değil, hukuka uygun karar verme çabası içinde olmalıdır.
108. Mülkiyet hakkı, kural olarak, kamu makamlarına negatif yükümlülükler yükleyen bir düzenleme şekline sahiptir. Negatif yükümlülükle kastedilen, kamu makamlarının mülkiyet hakkını ihlal etmemeleri için bir müdahalede bulunmamalarının yeterli olduğudur. Anayasa’nın 35. Maddesi, özü itibarıyla, mülkiyet hakkına kamu makamları/devlet tarafından yapılan müdahalelere karşı bireyi korumayı amaçlamaktadır. Buna karşılık pozitif yükümlülükler, kamu makamlarının mülkiyet hakkının (veya ilgili herhangi bir hakkın) içerdiği üstlenimlerin gerçekleşmesi için uygun işlem yapmalarını veya eylemde bulunmalarını gerektirir. Anayasal mülkiyet hakkı, Anayasa’nın 5. maddesinin desteğiyle negatif yükümlülüklerin yanı sıra pozitif yükümlülükleri de içermektedir.^[88] Pozitif yükümlülüklerin AİHS düzlemindeki temel kaynağı ise, diğer Sözleşmesel haklar bakımından da pozitif yükümlülüklerin kaynağını teşkil eden AİHS'in 1. maddesidir.
109. Sözleşme’nin Ek 1 No.lu Protokol'ün 1. maddesinin başlığıyla (“Mülkiyetin korunması'') vurgulanmak istendiği gibi, devletin, bu hakkı koru­ması asıldır ve bu bağlamda, bireylerden gelebilecek tecavüzle­ri önleme yükümlülüğü de vardır. Devletin, zilyetlik/mülkiyet hakkını koruma yükümlülüğü oldukça geniştir. Bu yükümlülü­ğün genişliği, konutların bulunduğu yerleşim yerinin yakınına, metan gazı sıkışması nedeniyle patlama tehlikesi yaratacak bir çöplüğün oluşmasını önlemekten[89], şirketlerin tasfiyesi için gö­revlendirilen tasfiye memurunun taraflı davranmasını ve keyfi davranışlarda bulunmasını önleyecek mekanizmaların kurulma­sına kadar uzanır. (Kotov / Rusya (3.4.2012 - Büyük Daire).)
110. Kamusal makamların pozitif yükümlülükleri, genellikle usuli güvencelerin sağlanmasını gerektirir.^[90] Nitekim usuli güvencelerin minimum içeriği olarak bilinen maliklerin savunma ve itirazlarının etkili şekilde dinlenilmesini sağlama yükümlülüğü, devletin yargısal yolları içeren etkili hukuksal bir çerçeve oluşturmasını gerektirmektedir. Bu noktada, mülkiyet hakkının sınırlanması esnasında adil dengenin kurulup kurulamadığını takdir ederken bir faktör olarak göz önünde bulundurulan usuli güvenceler ile kamu makamlarının hakkın ihlal edilmemiş sayılması için alması gereken tedbirleri içeren usuli güvenceler benzer niteliktedir. Pozitif yükümlülüklerin söz konusu olduğu hallerde değerlendirme tıpkı hakka müdahalede bulunulan durumlarda olduğu gibi yapılmaktadır.^[91]

 

5. TMSF’NİN KAYYIM OLARAK ATANDIĞI ŞİRKETİLERİ SATIŞ VE TASFİYESİ, MALVARLIKLARININ KORUNMASI GÜVENCESİ

111. Şirketlere, terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı ne­deniyle açılan soruşturma ve kovuşturma kapsamında kay­yım atanması ve bu şirketlerin mevcut durumlarının sürdü­rülebilir olmadığının TMSF tarafından belirlenmesi halinde, varlıklarının satılması veya şirketin tasfiye edilmesi (674 sa­yılı KHK m. 13, 19; 675 sayılı KHK m. 9); kayyımlık yetkisinin TMSF'ye devri (677 sayılı KHK m. 7); kayyımların ve tasfiye memurlarının sorumsuzluğu, (675 sayılı KHK m. 11) konusunda yasal düzenlemeler yapılmıştır. Bu düzenlemeler ile TMSF’ye çok geniş çaplı takdir yetkisi verilmiştir. Bu geniş takdir yetkisinin şirket malikleri açısından öngörülebilirlik ilkesini ihlal etmesi kuvvetle muhtemeldir.
112. Söz konusu kurum, kuruluş ve şirketlerin, terör örgüt ve eylemleriyle bağlantıları, yargısal süreçler sonucunda kanıtlanmadığı sürece, mal varlıklarına, alacak ve haklarına be­delsiz olarak el konulması ve şirketlerin varlıklarının satılması ve tasfiye edilmesi - bu tür müdahalelerin keyfiliğine karşı yeterli güvenceler bulunmaması durumunda - mülkiyet hakkının ihlali olarak nitelendirilebilir. (Capital Bank A.D. / Bulgaristan (2005)) Kayyımların ve tasfiye memurlarının sorumsuzluğu, keyfiliğe karşı yeterli güvencelerin bulunmadığı yönünde güçlü bir kanı oluşmasına yol açacaktır.  Ayrıca, şirketin tasfiyesi yerine uygulanabilecek başka seçenekler varsa, tasfiye biçimindeki müdahalenin orantılı olup olmadığı sorgulanabilir. 667 sayılı KHK kapsamındaki (667 sayılı KHK m. 10) ve genel olarak olağanüstü hal süresince yayımlanan KHK’lar kapsamındaki karar ve işlemlerin ve TMSF’ye devredilen şirketlerle ilgili kayyımlık, satış ve tasfiye işlemlerinin yü­rütülmelerinin durdurulmasının yasaklanması (668 sayılı KHK m. 38; 691 sayılı KHK m. 5) da mülkiyet hakkının korunmasının önündeki engellerden bir tanesidir.
113. Mülkiyet hakkının ihlali iddiasıyla yapılan bireysel başvurularda AYM, devletin maddi ve usule ilişkin pozitif yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğini dikkate alarak sonuca varmaktadır. Tıpkı mülkiyet hakkının sınırlanmasında söz konusu olduğu gibi, öncelikle somut vakada belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir bir kanun hükmünün mevcut olup olmadığı irdelenmektedir. Bundan sonra ise, usuli güvenceler bağlamında başvurucunun/malikin iddialarını yetkili makamlar önünde ortaya koyabilme imkanına sahip olup olmadığına bakılmaktadır.^[92] Bu bağlamda mülkiyet hakkını koruyacak ve bireye yeterli güvenceler sağlayacak hukuksal mekanizmaların oluşturulması önemli noktadır^[93] Pozitif yükümlülüklerin gündemde olduğu vakalar değerlendirilirken, sanki bir müdahale varmışçasına toplumun genel çıkarının gerekleri ile bireyin mülkiyet hakkının korunması arasında adil bir denge sağlanıp sağlanmadığına ve mülkiyet hakkı öznesi bireyin aşırı bir külfete maruz kalıp kalmadığına bakılır.^[94]
114. Bir uyuşmazlıkta kamu makamları anayasal temel haklarla en uyumlu yorumu tercih etmelidirler.^[95] Örneğin AİHM Bucias kararında Romanya iç hukuku hakkında kendi değerlendirmesini yapmış ve Romen yargısal makamlarının iç hukuktaki iyi niyet ilkesini başvurucular aleyhine hatalı ve keyfi yorumladığı ve uyguladıkları sonucuna varmıştır. AİHM bir kez iç hukukun keyfi uygulandığını bulguladıktan sonra ölçülülük incelemesi yapmaya gerek görmemiş ve doğrudan başvurucuların mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.^[96]
115. Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümü, 25/9/2019 tarihinde, Ercan Toğrul (B. No: 2016/71110) başvurusunda Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Mahkeme bu kararında;

1. AİHM'e göre mülkün kamu yararına kullanılmasının kontrolü kapsamında mülke el konulması hususunda devletlerin geniş bir takdir yetkisi bulunmakla birlikte bu yetkinin tanınması, kişilerin mülkünden geçici süreyle de olsa yoksun bırakılması gibi ağır bir sonuca da yol açmaktadır. Bu nedenle başvurucunun mülkiyet hakkına elkoyma suretiyle yapılan müdahalenin keyfî veya öngörülemez olmaması için usule ilişkin bazı güvenceler öngörülmelidir. AİHM, özellikle elkoyma ve müsadere yoluyla yapılan müdahaleler yönünden verdiği kararlarında keyfî müdahalelerden korunmak amacıyla mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden bu önlemlerin kanun dışı veya keyfî ya da makul olmayan şekilde uygulandığına ilişkin savunma ve itirazlarını sorumlu makamlar önünde etkin bir biçimde ortaya koyabilme olanağının kişilere tanınması güvencesinin sağlanması gerektiğini belirtmektedir. Bu değerlendirme ise uygulanan sürecin bütününe bakılarak yapılmalıdır (AGOSI/Birleşik Krallık, B. No: 9118/80, 24/10/1986, § 60; Saccoccia/Avusturya, B. No: 69917/01, 18/12/2008, § 89; elkoyma ile ilgili kararlar için bkz. Dzinic/Hırvatistan, § 68; Borzhonov/Rusya, §§ 60,61).
2. Ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016, § 18; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B.No: 2013/817,19/12/2013, § 38).
3. Orantılılık ilkesi gereği kişilerin mülkiyet hakkının sınırlandırılması hâlinde elde edilmek istenen kamu yararı ile bireyin hakları arasında adil bir dengenin kurulması gerekmektedir. Bu adil denge, başvurucunun şahsi olarak aşırı bir yüke katlandığının tespit edilmesi durumunda bozulmuş olacaktır. Anayasa Mahkemesi müdahalenin orantılılığını değerlendirirken bir taraftan ulaşılmak istenen meşru amacın önemini, diğer taraftan da müdahalenin niteliğini, başvurucunun ve kamu otoritelerinin davranışlarını göz önünde bulundurarak başvurucuya yüklenen külfeti dikkate alacaktır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Arif Güven, B. No: 2014/13966, 15/2/2017, §§ 58, 60).
4. Ayrıca mülkiyet hakkına müdahaleye yol açan tedbirlerin keyfî veya öngörülemez biçimde uygulanmaması gerekmektedir. Aksi takdirde mülkiyet hakkının etkin bir biçimde korunması mümkün olmaz. Bu sebeple kamu makamlarınca başvurucunun eylemi ile tedbire yol açan kanuna aykırılık arasında bağlantı olduğunu gösteren makul bir değerlendirme yapılmalıdır. Bu bağlamda elkoyma veya müsadere gibi tedbirler yoluyla mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerin bireyin menfaatleri ile kamunun yararı arasında olması gereken adil dengeyi bozmaması için suça veya kabahate konu eşyanın malikinin davranışı ile kanunun ihlali arasında uygun bir illiyet bağının olması ve iyi niyetli eşya malikine eşyasını -tehlikeli olmaması kaydıyla- geri kazanabilme olanağının tanınması veya iyi niyetli malikin bu nedenle oluşan zararının tazmin edilmesi gerekmektedir (Bekir Yazıcı, §§31 -80; Hanife Ensaroğlu, § 66; Hamdi Akın İpek, § 115).
5. AYM, 12.11.2019, 2016/74138, Ahmet Tomak Kararı; “….. hangi tedbirin uygulanacağının belirlenmesi hususunda idarelerin belli ölçüde takdir yetkisi bulunmaktadır. Ne var ki seçilen aracın gerekliliğine ilişkin olarak idarelerin sahip olduğu takdir yetkisi sınırsız değildir. Tercih edilen aracın müdahaleyi ulaşılmak istenen amaca nazaran bariz bir biçimde ağırlaştırması durumunda Anayasa Mahkemesince müdahalenin gerekli olmadığı sonucuna ulaşılması mümkündür. (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Hamdi Akın İpek, B. No: 2015/17763, 24/5/2018, § 108; Hanife Ensaroğlu, § 67).”
6. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununa 20 nci maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki 20/A maddesi eklenmiştir. “Zararların tazmini amacıyla tedbir konulması” başlıklı 20/A. maddesinde; “Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ve bu Kanun kapsamına giren suçlar nedeniyle gerçek veya tüzel kişiler ile kamu kurum ve kuruluşlarının uğradığı zararların tazmini amacıyla, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısının talebi üzerine sulh ceza hâkimi, kovuşturma aşamasında mahkeme tarafından, şüpheli veya sanıklara ait taşınmazların veya kara, deniz ya da hava ulaşım araçlarının devir ve temlikini veya bunlarla ilgili hak tesisini önlemek ya da tasarruf yetkisini kısıtlamak için şerh düşülmesine karar verilebilir. Taşınmazlarla ilgili karar tapu kütüğüne; kara, deniz ve hava ulaşım araçlarıyla ilgili karar ise bu araçların kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilmek suretiyle icra olunur. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşmesi halinde veya şerhin konulduğu tarihten itibaren bir yıl içinde, şerhin devamı yönünde hukuk mahkemesinden verilmiş ihtiyati haciz veya ihtiyati tedbir kararı ibraz edilmediği takdirde şerh kendiliğinden terkin edilir.” Şeklinde düzenleme mevcuttur.
7. AYM, 12.11.2019, 2016/74138, Ahmet Tomak Kararı; “Bu bağlamda 671 sayılı KHK'nın 31. maddesindeki düzenlemeye de dikkati çekmek gerekir. Bu madde ile başvurucunun üzerine atılı suç gibi bazı suçlar nedeniyle gerçek veya tüzel kişiler ile kamu kurum ve kuruluşlarının uğradığı zararların tazmini için elkoyma tedbirinin uygulanabileceği, ancak şerhin konulduğu tarihten itibaren bir yıl içinde, şerhin devamı yönünde hukuk mahkemesinden verilmiş ihtiyati haciz veya ihtiyati tedbir kararı ibraz edilmediği takdirde şerh kendiliğinden terkin edileceği hüküm altına alınmıştır. Mahkeme bu hükmün olayda uygulanabilir olup olmadığı yönünde de herhangi bir değerlendirme yapmamıştır.” Şeklindeki kararı ile Anayasa Mahkemesi, ilk derece mahkemelerin re’sen yerine getirmeleri gereken yükümlülüklerine değinmiştir.

116. Malvarlığına kayyım atanması, şerh konmasından daha ağır bir müeyyidedir. Kayyım atanan şirketler, emaneten ve geçici olarak devlet idaresine teslim edilen milli değerlerdir. Bir an için müdahalenin yasal dayanağı bulunduğu varsayılsa dahi, mülkiyet hakkından yoksun bırakma, hiçbir kamu yararına hizmet etmeyecektir. Ülkemizde de maalesef menfur 15 Temmuz darbe girişimi sonrasında devlet mekanizmaları, devleti aşırı bir şekilde koruma saikiyle, evrensel hukuk ilkelere aykırı, birçok yasal düzenlemeler yapılmış, kararlar alınmıştır. Bu durum özgürlük ve güvenlik hakkı ihlallerinin yanında, ölçüsüz bir şekilde mülkiyet hakkı ihlalleri olarak da kendisini gösterecektir. Daha hafif tedbirlerle istenilen amaca ulaşmak mümkün iken, tedbirlerin en ağırı, hem de ölçüsüz bir şekilde uygulanması ileride ülkenin yüklü miktarda tazminatlar ödemesine sebep olacaktır.[97]

 

6. TMSF’NİN KAYYIM SIFATIYLE GÖREV YAPMASI VE ANAYASA’YA UYGUNLUK SORUNU

117. TMSF’nin şirketlerde kayyım sıfatıyla görev yapması hususu 6758 sayılı Yasanın 19. ve 20. maddelerinde düzenlenmiştir. 6758 Sayılı Kanun’nun 19. maddesi ile; siyasi iradeye bağlı olan TMSF’ye yönetici kayyımlığının devri, bu düzenlemenin sadece FETÖ/PDY iddiaları hakkında yapılan yargılamalar için uygulanmak üzere çıkartılmış olması, yönetici kayyımı olarak atanan TMSF’nin işlemlerini denetleyebilecek bir mekanizmanın kurulmamış olması, (CMK’nın 133/3. maddesinin mahkemelerce re’sen işletilmemiş olması), TMSF’nin işlemleri hakkında mahkemelere ve taraflara bilgi vermemesi, kayyım yönetimindeki şirketlerin satışı konusundaki fon kurulu kararlarının onay mekanizmasının, kayyım atama kararı veren mahkemeler yerine siyasi bir kişilik taşıyan, TMSF’nin bağlı bulunduğu yönetici kararına bağlanması, TMSF’ye verilen yetki ile, henüz müsadere kararı kesinleşmeyen kişilere ait şirketlerin malvarlıklarının satış ve tasfiyesine imkanı verilmesi, [98] satış ve tasfiyenin, genel müsadere kararı infazı gibi, şirketin tümü hakkında uygulanması, bu işlemler sırasında mülkiyet hakkını koruyabilecek adil bir dengenin kurulmamış olması Anayasa’ya uygunluk açısından sorun oluşturacaktır.
118. Yine şirketlere, terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı nedeniyle açılan soruşturma ve kovuşturma kapsamında kay­yım atanması ve bu şirketlerin mevcut durumlarının sürdü­rülebilir olmadığının TMSF tarafından belirlenmesi halinde, varlıklarının satılması veya şirketin tasfiye edilmesi, bu işlemler sırasında müsadere kararının kesinleşmesinin aranmaması, bu işlemlerin ölçülebilir kriterlere bağlanmayarak TMSF’ye denetlenmeyen geniş bir yetkinin verilmesi, bu yetkinin keyfi kullanıma açık olması,  (674 sayılı KHK m. 13, 19; 675 sayılı KHK m. 9); kayyımlık yetkisinin TMSF'ye devri ve (677 sayılı KHK m. 7); (667 Sayılı OHAL KHK’nın 9. ve 668 Sayılı OHAL KHK’nın 37. ve 38. maddeleri), bu süreçte adli, idari olarak görev yapan kayyımların ve tasfiye memurlarının, kamu personelinin, sorumsuzluğuna, cezasızlığına ve yargı bağışıklığına dair düzenleme ile bu kişilerce hukuka aykırı olarak yapılabilecek işlemler için koruma kalkanı oluşturulması, 675 Sayılı OHAL KHK’nın “Kayyım atanması” başlıklı 9. maddesi ile; “FETÖ/PDY terör örgütüne aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olan gerçek ve tüzel kişilerin yüzde elliden daha az ortaklık payı olduğu şirketlerde, bu payların yönetimi ve temsili amacıyla 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 133 üncü maddesi uyarınca yetkili hâkim veya mahkeme tarafından Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu kayyım olarak atanır.” Şeklindeki düzenlemenin, yasaların; “genel ve soyut nitelik taşıması yani kapsadığı herkese eşit olarak uygulanması” şeklindeki “Şekli Hukuki Eşitlik” (AYM’nin 2017/124 Esas ve 2018/9 Karar sayılı Kararı) ilkesine aykırı düzenleme yapılmış olması, bu düzenlemenin sadece belli bir oluşumu, grubu kapsayacak şekilde ve ayrımcılık ihlali oluşturabilecek mahiyette yapılmış olması,[99] Anayasa’ya uygunluk açısından sorun oluşturacaktır.
119. Yukarıda sayılan hususlar hep birlikte değerlendirildiğinde; 6758 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’nun 19. maddesi, 667 Sayılı OHAL KHK’nın 9. (6749 Sayılı Kanun’nun 9.) ve 668 Sayılı OHAL KHK’nın (6755 Sayılı Kanun’nun 37.ve 38.) 37. ve 38. maddeleri, 675 Sayılı OHAL KHK’nın 9. (7082 Sayılı Kanun’nun 9.) maddeleri; Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti, 9. maddesinde düzenlenen yargı yetkisini, 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesini ve ayrımcılık yasağını, 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkını, 36. maddesinde düzenlenen, hak arama hürriyetini, adil yargılanma hakkını, adalete erişim hakkını, 38. maddesinde düzenlenen; suçta ve ceza kanunilik ve suçta ve cezada geriye yürümezlik ve  “genel müsadere cezası verilemez”  ilkesini, 40. maddesinde düzenlenen Temel hak ve hürriyetlerin korunması ilkelerini ihlal edebileceği husus göz ardı edilmemelidir.

 

7. KAYYIM ATANMASI SONUCU OLUŞAN ZARARLARIN TAZMİNİ

120. Anayasa Mahkemesinin, Sevim Akat Eşki kararına göre, (B. No: 2013/2187, 19/12/2013), Anayasa’nın 40/3., 129/5. ve 138/1., CMK m.141 vd. maddelerine göre koruma tedbirleri nedeniyle meydana gelen zararları önce devlet karşılayacak, sonra da bu zararın oluşmasına sebebiyet verenlere devlet rücu edecektir.
121. Danıştay 5. Dairesinin 2007/7369 Esas Ve 2008/3234 Karar Sayılı Kararında Özetle; Bergamalı 10 yurttaşın, yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne başvuruları sonucunda Türkiye aleyhine hükmedilen toplam 30.000.-Euro tazminatın Hazine tarafından ödenmesi üzerine, bu tutarın 1998 yılından bu yana T.C. Hükümetlerinin Başbakanları ve bakanlarına, Çevre, Orman ve Sağlık Bakanlığı müsteşarları ve müsteşar yardımcıları, ilgili genel müdür ve yardımcıları, daire müdürü ve imzası bulunan uzmanlarına rücuen ödetilmesi isteğiyle yaptıkları başvurunun reddine ilişkin 1.6.2006 tarihli işlemin iptali istemiyle Danıştay’a başvurulmuş, Danıştay yaptığı temyiz incelemesi sonucu; Belirtilen hukuki durum ve tüm bu değerlendirmeler ışığında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/1 ve 8. maddelerinin ihlal edilmesi nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından hükmedilen ve Devlet tarafından ilgililere ödenen manevi tazminat tutarı konusunda, kişisel kusuru bulunan kamu görevlilerine rücu edilmesini sağlamak amacıyla Bergamalı yurttaşların idareye yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan bu davada işin esasının incelenmesi gerekirken, İdare Mahkemesince davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir” şeklinde ilk derece mahkemesinin kararını bozarak ilgili kişilere rücu edilmesi gerektiği yönünden karar verilmesi gerektiğini içtihat haline getirmiştir.
122. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Dunja Mijatovic’in 1-5 Temmuz 2019 Türkiye Ziyaretini Müteakip Hazırladığı Raporda[100], Evrensel Normların İhlaline İlişkin Bir Çok Tespit Yer Almaktadır. Bu tespitler kısaca aşağıdaki şekildedir.
123. “…., Yukarıda bahsedildiği gibi, OHAL'in bıraktığı bir miras da, OHAL KHK'ları kullanılarak, yani yürütmenin hukuki bir karar veya denetim olmaksızın aldığı basit bir kararla, çok sayıda STK'nın malvarlıklarının tasfiyesi ile birlikte derhal kapatılmasıdır. Komiser'in selefinin OHAL'in en başında yaptığı bu uygulamaya derhal son verilmesi acil çağrısına rağmen[101], Türk makamları, bu şekilde, Komiser'in sahip olduğu bilgiye göre, 1410 derneği, 109 vakfı ve 19 sendikayı kapatmıştır. Komiser, bu kapatmalar için, yürütme tarafından, bir terör örgütüne ait, bir terör örgütüyle "iltisaklı" hareket ettikleri veya "irtibatlı" oldukları şeklinde "değerlendirildikleri" bilgisi dışında, hiçbir izahat veya gerekçe sunulmadığını da ayrıca not eder. Komiser, bunların, tanınmış çocuk hakları STK'sı Gündem Çocuk gibi, insan haklarının farklı alanlarında faal olan dernekleri de kapsadığını gözlemler.
124. Ne bu gerekçesiz idari kapatma uygulamasının, ne de bu bağlamda kullanılan hukuki kavramların, Türk hukuk düzeninde evveliyatı yoktur. Bu da, Komiser'in görüşüne göre, kapatmaların keyfi olduğu iddiasının çürütülmesini iyiden iyiye zorlaştırmaktadır. Her durumda, Komiser, bu tedbirlerin daha önce görülmedik bir düzeyde hukuki belirsizlik yaratmış olduğunu ve bireyleri etkileyen diğer OHAL tedbirleri ile bir araya geldiğinde, Türkiye'de bütün sivil toplum kesimi için elle tutulur bir caydırıcı etkiye sebep olduğunu gözlemlemiştir. Yukarıda daha önce belirtildiği gibi, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu'nun bu kapatmalar için bir iç hukuk yolu teşkil ettiği kabul edilmişse de, Komiser'e göre, bu STK'lar için, başvuruları olumlu sonuçlansa dahi, ne tür çözümler ve tazminatların mümkün olacağı açık değildir.
125. Komiser, ayrıca, bu şekilde kapatılan STK'lara ve sendikalara üyeliğin, bu kuruluşlar hukuka uygun bir şekilde kurulmuş ve OHAL'e kadar hukuka uygun bir şekilde faaliyet göstermiş olmalarına rağmen, idare ve İnceleme Komisyonu tarafından, kişilerin kamu hizmetinden çıkarılmasını haklı gösterir şekilde terör örgütleriyle bağlantının delili kabul edildiğini kaydeder. Bu yaklaşımın sivil toplum faaliyetlerine iştirak bakımından yarattığı caydırıcı etkiyi, Komiser ne kadar vurgulasa azdır, zira bu uygulama, hukuk güvenliği ilkesine ters düşen bir şekilde, bir STK'nın gelecekte gayrihukuki bir tüzel kişi olarak yeniden değerlendirilmesine dayanılarak geriye yürüyen bir cezalandırma teşkil eder.
126. Komiser, ayrıca, Türk makamlarının olağan teftiş ve denetimlerini, son yıllarda, özellikle insan hakları alanında faal STK'ların işini zorlaştıracak şekilde ciddi anlamda arttırdığı yönünde duyumlar almıştır. Bu uygulama, daha önce Komiser'in selefinin Gezi olaylarını müteakip raporunda teşhis edilmiş olsa da[102], Komiser'in anladığı kadarıyla, OHAL sırasında yoğunlaşmıştır. İçişleri Bakanlığı'nın özel yetkilendirilmiş müfettişlerinin kullanılması da söz konusudur. Komiser'e, bu teftiş ve denetimlerin aylarca sürdüğü, bu esnada müfettişlerin STK ofislerinde yer kullandığı ve STK'ların bütün kayıtlarına erişebildikleri aktarılmıştır. Bazı derneklerin sürekli bir şekilde hatta yıllık olarak denetlendiği Komiser'e bildirilmiştir.” Şeklinde eleştiriler getirilmiştir.

SONUÇ

127. Yukarıda bahsi geçen hususlar hep birlikte değerlendirildiğinde, başta özgürlük ve güvenlik hakkı olmak üzere OHAL döneminde birçok temel hakkın OHAL KHK’ları ile ölçüsüz bir şekilde kısıtlandığı, birçoğunun ortadan kaldırıldığı görülmektedir. Şirketlere kayyım atama, toplu olarak malvarlığına elkoyma kararları da hak ihlali metotlarından birisi haline getirilen rutin bir uygulama olmuştur. Anayasa’nın 90/5.maddesindeki düzenleme karşısında; 667 sayılı OHAL KHK’nın 9. ve 668 sayılı OHAK KHK’nın 37. maddeleri ile getirilen korumanın da, açıkça hukuka aykırı yönetim biçimi sergileyen kayyımlar hakkında kalıcı bir koruma sağlamayacağı ve hukuka aykırı eylemleri hukuka uygun hale getiremeyeceği açıktır.[103] Kayyımlık makamı tarafından yürütülen döneme ilişkin oluşacak zarardan önce devlet, sonra ise ilgili kişiler sorumlu tutulabileceklerdir. Günümüz dünyasında OHAL KHK’ları ile düzenlenen bir kısım sorumsuzluk hallerinin kişisel sorumluluğu ortadan kaldırdığını ileri sürmek, hukuk devleti ve hukuka bağlı devletin var olduğu bir ülkede, ancak, naiflik olarak ifade edilebilecektir.

 

Av. İzettin DEMİR

 

Etiketler: TMSF, Kayyım, müsadere, mülkiyet hakkı,