TV Yayın Platformlarından Abonelik İptali İşleminin Terör Suçları Açısından Delil Değeri

• 20.06.2020

TV Yayın Platformlarından Abonelik İptali İşleminin Terör Suçları Açısından Delil Değeri

 

ÖZET:

TV yayın platformlarından (Dijitürk, Smart TV, TVİBU gibi) abonelik iptaline konu ses kaydının terör suçlarında delil olarak kullanılması, TV platformları ve devlet açısından yüklü miktarda tazminata konu olabilecek, bu ses kayıtlarını tutanlar ve kullananlar açısından da cezai ve idari sorumluluklar meydana gelebilecektir.

Giriş

Ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeğe ulaşmaktır. Gerçekliğe ulaşmaya çabalarken yargıcın hukuka uygun delillerle kendini sınırlaması gerekir. Türk hukukunda delil değerlendirme yasağının mutlak olduğu genel kabul görmektedir. Hukukumuzda delillerin değerlendirilmesinde kamusal makamlar ile özel kişiler arasında bir fark gözetilmemektedir. Ancak usule aykırı olarak ulaşılan delillerden söz edilmesi, delilin başından itibaren hukuka aykırı olmasını zorunlu kılmaktadır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) yürürlüğe girmesinden sonraki dönemde hukuka aykırı delil elde edilmesi ve böyle bir delilin kullanılması, Kanun’un 206/2-a5 ve 217/26 maddeleri doğrultusunda açık şekilde yasaklanmıştır. Bu yasağa aykırı hareket edilmesi halinde CMK’nın 289/1-i7.maddesi gereğince söz konusu aykırılığın mutlak temyiz sebebi sayılacağı kabul edilmiştir.[1]

İspat vasıtası olan ve mahkeme tarafından dikkate alınan bütün delillerin, hukukun çerçevesini çizdiği sınırlar içerisinde elde edilmesi ve değerlendirilmesi gerekir. Delilin hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmesi halinde hukuka aykırı delilden söz edilir.[2] En basit şekliyle hukuka aykırı yollardan elde edilen delil, bir kanun hükmünün ya da bir kimseye ait anayasal bir hakkın ihlal edilmesi suretiyle elde edilen delilleri ifade etmektedir.

A- Bir Kısım TV Kanallarının Yayın Platformlarından Kaldırılması Süreci ve Sivil Toplum Örgütlerinin Tepkileri

08.10.2015 tarihinde, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine, Kanaltürk, Samanyolu TV, Mehtap TV, S Haber, Bugün TV. Yumurcak TV ve Irmak TV isimli yayın organları, yayın sağlayıcılar tarafından platformlardan kaldırılmıştır.

Samanyolu, Bugün, Kanaltürk'ün de aralarında bulunduğu sansürlenen kanalların avukatları, Ankara Cumhuriyet Savcısı Serdar Coşkun'u HSYK'ya şikâyet ederek, kanalların platformlardan çıkartılmasına dayanak gösterilen yazıyı yazan Coşkun'un ilgili dosyalardan el çektirilmesini beklediklerini ifade etmişlerdir.[3]

Yukarıda bahsi geçen TV Kanalarının Dijital platformlardan kaldırılması işlemi sonrasında birçok siyasetçi, basın kuruluşu, yapılanların sansür olduğuna ve basın özgürlüğüne müdahale edildiğine dair birçok açıklamalarda bulunmuşlardır.

Bu açıklamalarda bir kısmı aşağıdaki şekildedir.

 “Digiturk aralarında Samanyolu TV'nin de bulunduğu 7 TV kanalını Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın isteği ile yayın ağından kaldırdığını açıkladı. Konuyla ilgili olarak açıklamada bulunan Samanyolu Haber’in (S Haber) Genel Yayın Yönetmeni Metin Yıkar, "Mahkeme kararı ile bile böyle bir şey yapamaz. Biz de hakkımızı savunacağız" dedi. Türkiye Gazeteciler Cemiyeti Yönetim Kurulu da uygulamanın hukuksuz olduğunu ifade eden bir açıklama yaptı.”[4]

“Cumhuriyet Halk Partisi (CHP) Genel Başkan Yardımcısı Enis Berberoğlu da, özel şirketler, bankalar, operatörler, dijital platformların kendilerini hakim, savcı, jüri yerine koyarak kararlar verdiğini belirterek, "Medya üzerinde ayrıma gidiyor. Bu kabul edilebilir değil.”[5]

“CHP Grup Başkan Vekili ve Manisa Milletvekili Özgür Özel, bu yapılanın AK Parti hükümetinin, kendisine muhalif olan basın kuruluşlarından ne kadar korktuğunun göstergesi olduğunu söyledi. Özel, çizgi film yayımlayan kanaldan korkan bir iktidarla karşı karşıya olduklarını kaydetti.”[6]

“CHP Milletvekili Çıray, “Bilgilenmek, haber almak ve iletişim kurmak, saray zorbası tarafından sürekli çiğnense de mevcut Anayasamız’ın Türkiye vatandaşlarına tanıdığı temel özgürlük haklarından birisidir.”[7]

“Kültür ve Turizm eski Bakanı Ertuğrul Günay, Digiturk’ün yedi tane kanalı platformdan çıkarmasıyla ilgili yaptığı açıklamada, “Seçime giderken muhalif meydanın sesini kısmak için her yol deneniyor. Digiturk’ten muhalif kanalları çıkarmak, bunun yeni bir örneği.”

“Saadet Partisi (SP) Genel Başkanı Mustafa Kamalak, Digitürk yayın platformundan bazı basın kuruluşlarının çıkartılmasını eleştirdi. Basına uygulanan baskıları kabul etmediklerini belirten Kamalak, “Basın alabildiğine özgür olmalı. Çünkü başta bir iktidar var. Basın özgür olmazsa iktidarın hele hele demokratik sistemin tam olarak gelişmemiş olduğu ülkelerde iktidarın yolsuzluklarını çok af edersiniz pisliklerini kamuoyu nereden öğrenecek.”

“BBP Genel Başkan Yardımcısı Kaptan Kartal, Digitürk’ün 7 televizyon kanalını siyasi nedenlerle platformdan çıkarmasına ilişkin “Meclis dışı muhalefetin sesi kesiliyor.”

“MHP 24. Dönem Kocaeli Milletvekili Lütfü Türkkan, Türk Telekom bünyesinde faaliyet gösteren dijital yayın platformu Tivibu’nun ardından Digitürk’ün de sansür uygulama kararına tepki gösterdi.”

“Cumhuriyet Halk Partisi (CHP) Trabzon Milletvekili Avukat Haluk Pekşen, Digitürk’ün sözleşmeye aykırı olarak bazı televizyon kanallarını platformdan çıkartmasının anayasal hak ihlali olduğunu belirtti.”

“Basın Konseyi, Tivibu’nun ardından Digiturk’ün de Kanaltürk, Bugün TV, Samanyolu TV, Mehtap TV, S Haber (Samanyolu Haber), Yumurcak TV ve Irmak TV’nin içinde olduğu 7 televizyon kanalını platformdan çıkarmasını ‘manidar’ olarak değerlendirdi.”

“Türkiye Gazeteciler Cemiyeti (TGC), Digitürk’ün; Kanaltürk, Samanyolu TV, Mehtap TV, Samanyolu Haber, Bugün TV, Yumurcak TV ve Irmak TV‘yi platformundan çıkarmasının basın özgürlüğüne aykırı olduğunu açıkladı. TGC açıklamasında, “Medya kuruluşlarının basılması, gazetecilerin başına polislerin silah dayaması, gazetecilerin dövdürülmesinden sonra, iktidar eliyle digital yayın platformlarında sansür uygulamaları zirveye yerleşmiştir.”

“Pak Medya İşçileri Sendikası (Pak Medya İş) Genel Başkanı İsmail Topcuoğlu, Türkiye’nin cebren ve hile ile sürüklendiği 1 Kasım seçimleri yaklaşırken, özgür medyaya seçim ayarlı sansürün arttığını belirterek, “Bugün ülkemizde Caillou’dan, Niloya’dan, Can ve arkadaşlarından korkan bir iktidar vardır. İktidar ve destekçileri, çizgi filmden korkar hale geldiyse, sona yaklaşmışlar demektir.”

“Demokratik Sol Parti (DSP) Genel Başkanı Masum Türker, Digiturk’ün özgür medyaya yaptığı sansürle ilgili “Anayasal düzene karşı işlenen suçlar adı altında yürüttükleri bu olgu varsa ilgili yayınlar hakkında soruşturmanın bugüne kadar açılması gerekiyordu. Böyle bir soruşturmada açılmadığına göre yapılan sansürler seçime doğru giderken planlı bir operasyondur.’’

Liberal Demokrat Parti (LDP) Genel Başkanı Cem Toker, Digitürk’ün bazı kanalları platformundan çıkarmasına tepki göstererek, “Televizyonlara sansür demek Ortaçağ zihniyetinin devamı demek. Televizyon engellemek, köşe yazarlarını kapının önüne koymak, medya patronlarını sindirmek, faşistlerin kitap toplayıp yakmasının Yeniçağ’a ayak uydurulmuş versiyonudur.”

“CHP’li Barış Yarkadaş’tan Digiturk’ün Kanaltürk, BUGÜN TV, Samanyolu TV, Mehtap TV, S Haber (Samanyolu Haber), Yumurcak TV ve Irmak TV’ye yönelik sansürüne tepki gösterdi.”

“CHP milletvekili Eren Erdem, Twitter’dan medyaya sansürle ilgili şu paylaşımda bulundu: “Bir süre önce muhalif kanalların önce TİVİBU akabinde Digiturk’ten çıkartılacağını söylemiştim. Digiturk’ten de çıkarıldılar. Korku böyledir.”

Şeklindedir.

CHP Milletvekili Mahmut TANAL ise; 08.10.2015 tarihli Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına hitaben vermiş olduğu soru önergesinde, (STV ve benzeri kanalların Dijitürk Platformundan çıkartıldığı gün); Kanaltürk, Samanyolu TV, Mehtap TV, S Haber, Bugün TV. Yumurcak TV ve Irmak TV isimli yayın organlarının yayın sağlayıcılar tarafından platformlardan silinmesinin gerekçeleri nelerdir? Şeklinde soru önergesi vermiş ve Anayasanın 98 ve T.B.M.M içtüzüğünün 96.maddeleri gereğince ilgili Bakan tarafından cevaplandırılmasını talep etmiştir.[8]

15 Temmuz 2016 tarihi öncesi itibariyle sivil toplum örgütü olduğu herkes tarafından kabul edilen Gülen Cemaatinin, illegal bir amaç için, platformlardaki aboneliklerin iptal edilmesi istemlerine ilişkin olarak açık kaynaklara yansıyan bir açıklamaları yansımamıştır.

Diğer taraftan ise; 1)Tüketiciyi Koruma Derneği (TÜKODER) Genel Başkanı Haşmet ATAHAN, 2)TÜSODER Genel Başkanı Aydın AĞAOĞLU, 3)CHP Genel Başkan Yardımcısı Enis BERBEROĞLU, 4)CHP Grup Başkan Vekili ve Manisa Milletvekili Özgür ÖZEL, 5) CHP İzmir Milletvekili ve adayı Aytun ÇIRAY, 6)Kültür ve Turizm eski Bakanı Ertuğrul GÜNAY, 7)Saadet Partisi (SP) Genel Başkanı Mustafa KAMALAK, 8)BBP Genel Başkan Yardımcısı Kaptan KARTAL, 9) MHP 24. Dönem Kocaeli Milletvekili Lütfü TÜRKKAN, 10)CHP Trabzon Milletvekili Avukat Haluk PEKŞEN, 11) Pak Medya İşçileri Sendikası (Pak Medya İş) Genel Başkanı İsmail TOPCUOĞLU, 12) İzmir Gazeteciler Cemiyeti (İGC) Başkanı Misket DİKMEN, 13) DSP Genel Başkanı Masum TÜRKER, 14) Liberal Demokrat Parti (LDP) Genel Başkanı Cem TOKER, 15) CHP Manisa Milletvekili Tur Yıldız BİÇER, 16) CHP milletvekili Barış YARKADAŞ gibi birçok kişi tarafından, bu platformların protesto edilmesi, aboneliklerin iptal edilmesi, ödenen ücretlerden indirim talep edilmesi, kanalların platformlardan çıkartılmasının basın özgürlüğünü açıkça ihlal ettiğine dair açıklamaları olmuştur.[9][10][11][12][13][14][15][16]

Bu açıklamaları yapan hiçbir siyasetçi ya da basın kuruluşu yöneticisi hakkında 15 Temmuz’dan önce de, 15 Temmuz’dan sonra da her hangi bir şekilde “Silahlı Terör Örgütü Üyeliği” ya da “Terör Örgütüne Yardım” suçu iddiası ile açılan bir ceza davası bulunmamaktadır.[17] Sadece 31.01.2020 tarihinde CHP Genel Başkanı, Ana Muhalefet Partisi Lideri Kemal Kılıçdaroğlu’nun avukatı, eski hâkim Celal ÇELİK hakkında açılan “‘FETÖ” iddiasında Digiturk iptali de suç delili sayılmıştır.[18]

Bir kısım kanalların platformlardan çıkartılmasına karşı tepki göstererek aboneliklerini iptal eden ve haklarından “Silahlı Terör Örgütü Üyeliği” ya da “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” iddiası ile dava açılan kişilerin, o tarihte kimden gelen telkinlerden etkilendikleri, TV hizmet platformlardan hizmet alan kişiler bizzat kendileri olduğu için kendi inisiyatifleri ile, duyarlı bir vatandaş olarak hareket edip etmedikleri henüz mahkemelerdeki yargılamalarda aydınlatılamamıştır.

B- Dijitürk, Smart TV, TİVİBU Abonelik İptaline İlişkin Ses Kayıtları ve Delil Değeri

08.10.2015 tarihinde Kanaltürk, Samanyolu TV, Mehtap TV, S Haber, Bugün TV. Yumurcak TV ve Irmak TV isimli yayın organlarının yayın sağlayıcılar tarafından platformlardan kaldırılmıştır. 15.07.2016 tarihinde ülkede darbe girişimi yaşanmıştır. Darbe girişimi sonrasında bir kısım şüpheliler hakkında “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” ya da “Silahlı Terör Örgütüne Yardım Etme” suçlamaları ile davalar açılmaya başlanmıştır. Açılan bu davalarda ileri sürülen delillerden bir tanesi de, 08.10.2015 tarihinden sonra Dijital Platform üyelik iptallerinin iddia konusu terör örgütün talimatı üzerine gerçekleştirildiği iddiasıdır.

Bu hususlar davalara aşağıdaki şekilde yansımıştır.

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Soruşturma Bürosu tarafından 2019 yılında hazırlanan bir iddianamede; “.. STV grubu kanalların DIGITURK platformundan çıkartılması sonrasında bu kuruluşa ait üyeliğini sonlandırması eylemlerinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne yardım etme suçunu oluşturduğunun değerlendirildiği ve şüpheli hakkında kamu davası açılması için yeterli ve somut delillerin elde edildiği anlaşılmıştır.” Şeklinde

Aynı dosyanın mütalaasında ise; sanığın Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon A.Ş.'nin cevabi yazısına da konu olduğu üzere XXX numaralı DIGITÜRK aboneliğini YYY Tarihinde "STV grup kanallarının platformdan çıkartılması" gerekçesiyle iptal ettirdiğinin tespit olunduğu, sanığın dijital platform abonelikleri devam etmekte iken örgüte müzahir kanalların bu platformdan çıkarılmasından sonra genel tavırla uyumlu olarak bu kanalların çıkarılması nedeniyle üyeliğini sonlandırma talebinde bulunarak üzerine atılı suçu işlediği anlaşılmakla, sanığın TCK madde 314/3 delaletiyle TCK madde 314/2, 220/7, 53/1, 58/9, 3713 sayılı TMK madde 3 ve 5 uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi..” şeklinde yansımıştır.

İlk derece mahkemesi kararına; “Örgüte müzahir televizyon kanallarının Digiturk platformundan çıkartılması üzerine Sanığın 12/10/2015 tarihinde Digiturk'e dilekçe vererek iptal nedenleri arasında matbu formda böyle bir gerekçe bulunmamasına rağmen el yazısı ile "çıkan kanallardan dolayı" yazarak Digiturk aboneliğini örgütsel bir tavır sergileyerek iptal ettirdiği,” şeklinde yansımıştır.[19]

Açık kaynaklarda yer alan haberlere göre ise; Yargıtay’ın ilk derece mahkemesi kararlarına; “Eski Yargıtay üyesi X'a FETÖ üyeliğinden 10 yıl 6 ay hapis, .Bunun üzerine Mahkeme Başkanı Y., iptal talebiyle ilgili ses kaydı bulunduğunu belirterek, duruşma sırasında sanığın talebiyle ses kaydı dinletmişti. Ses kaydında Y'nin, Digitürk görevlisinin "İptal nedeninizi öğrenebilir miyim?" sorusuna "Bazı kanalları kapatmanız." yanıtını verdiği duyulmuştu.[20]”

“….Eski XXXX üyesi Z'a verilen cezanın gerekçesi açıklandı, .. ,… örgüte ait televizyon kanallarının çıkartılması nedeniyle Digitürk aboneliğini sonlandırmak istediği belirtildi.”[21] Şeklinde yansımıştır.

Bu şekildeki iddialar ve mahkeme kararlarında esas alınan kayıtların ise; abonelerin abonelik iptal talepleri sırasında, dijital platformun sesli çağrı merkezleri tarafından yapılan kayıt içeriklerinin olduğu görülmektedir. Bizzat TV platformu abone merkezlerine müracaat edip de yazılı bir şekilde aboneliklerini iptal ettirmek isteyenlerin dahi abone merkezi çalışanları tarafından, bu kişilerin (tüketicilerin/abonenin) sesli çağrı merkezine yönlendirildikleri anlaşılmaktadır.

Çağrı merkezi çalışanlarının ise; öncelikle aboneliğini iptal ettirmek isteyen kişiyi ikna etmeye çalıştığı, daha sonra ise, ses kaydı yapılarak iptal gerekçesini sorup, aboneye, iptal gerekçesini özellikle açıklattırılıp, ses kayıt sistemi ile kaydetmiş oldukları görülmektedir.

Mahkemeye yansıyan ses kayıtlarına göre bu ses kaydı yapılmadan önce, aboneye ses kaydı yapıldığına ya da ses kaydı yapılacağına dair herhangi bir uyarı, bilgilendirme, açık rıza açıklaması yapılmamaktadır.

Çağrı merkezi çalışanları, sistem üzerinden iptal talebi alınmadan iptal işleminin gerçekleştirilemeyeceğini ifade etmektedirler.

Bu husustaki yasal düzenlemeler ise aşağıdaki şekildedir.

 

C- Abonelik İptali Konusundaki Ses Kayıtlarının Mevzuat Açısından Değerlendirilmesi

A)6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’daki Düzenleme

6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’nun “Abonelik sözleşmeleri” başlıklı 52.maddesinde; “… (4) Tüketici, belirsiz süreli veya süresi bir yıldan daha uzun olan belirli süreli abonelik sözleşmesini herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve cezai şart ödemeksizin istediği zaman feshetme hakkına sahiptir. Süresi bir yıldan az olan belirli süreli abonelik sözleşmesinde satıcı veya sağlayıcı tarafından sözleşme koşullarında değişiklik yapılması hâlinde de tüketici sözleşmeyi feshedebilir. Fesih bildiriminin kâğıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı ile satıcı veya sağlayıcıya yöneltilmiş olması yeterlidir. Satıcı veya sağlayıcı, abonelik sözleşmesinin feshi için sözleşmenin tesis edilmesini sağlayan yöntemden daha ağır koşullar içeren bir yöntem belirleyemez.” Şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

B)24.01.2015 Resmî Gazete de Yayımlanan “Abonelik Sözleşmeleri Yönetmeliği”ndeki Düzenlemeler aşağıdaki şekildedir.

Yönetmeliğin “Sözleşmenin feshi” Başlıklı 22. Maddesinde; “(1) Tüketici, belirsiz süreli veya süresi bir yıl ve daha uzun olan belirli süreli abonelik sözleşmesini herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve cezai şart ödemeksizin istediği zaman feshetme hakkına sahiptir…… (4) Satıcı veya sağlayıcı, abonelik sözleşmesinin feshedilmesi ile ilgili bildirim ve taleplere ilişkin işlemleri yerine getirmek üzere gerekli tedbirleri almak ve gerektiğinde uygun bir sistem kurup bu sistemi kesintisiz olarak açık tutmakla yükümlüdür.” Şeklinde,

Yönetmeliğin “Fesih bildirimi” Başlıklı 23.maddesinde; “(1) Fesih bildiriminin kâğıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı ile satıcı veya sağlayıcıya yöneltilmiş olması yeterlidir. (2) Satıcı veya sağlayıcı gerekli güvenlik önlemlerini almak suretiyle, kaydı tutulan telefon yoluyla da tüketiciye sözleşmeyi feshetme imkanını sağlayabilir. (3) Satıcı veya sağlayıcı, abonelik sözleşmesinin feshi için sözleşmenin tesis edilmesini sağlayan yöntemden daha ağır koşullar içeren veya tüketicinin sözleşmeyi feshetmesini zorlaştıran bir yöntem belirleyemez.” Şeklinde,

Düzenlemeler bulunmaktadır.

Yasa Ve Yönetmelik Hükümleri Birlikte Değerlendirildiğinde;

Tüketici, belirsiz süreli veya süresi bir yıl ve daha uzun olan belirli süreli abonelik sözleşmesini herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve cezai şart ödemeksizin istediği zaman feshedebilir, TÜKETİCİ GEREKÇE GÖSTERMEYE ZORLANAMAZ.

KANUN BU HAKKI ABONEYE/TÜKETİCİYE TANIMIŞTIR.

1. Fesih bildiriminin kâğıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı ile satıcı veya sağlayıcıya yöneltilmiş olması yeterlidir, FESİH BİLDİRİMİN KÂĞIT ÜZERİNDE, YAANİ ABONELİK MERKEZLERİNE HER HANGİ BİR YÖNTEMLE ULAŞTIRILACAK YAZI BEYANLAR İLETİLMESİ YETERLİDİR. TÜKETİCİ SESLİ ÇAĞRI SİSTEMİNİ KULLANMA MECBURİYETİNDE BIRAKILAMAZ.
2. Satıcı veya sağlayıcı gerekli güvenlik önlemlerini almak suretiyle, kaydı tutulan telefon yoluyla da tüketiciye sözleşmeyi feshetme imkânını sağlayabilir, TELEFONLA FESHETME İMKÂNINI SATICI KURMAK ZORUNDADIR, FAKAT TÜKETİCİ İSTEMEDİĞİ MÜDDETÇE BU SİSTEMİ KULLANMAYA ZORLANAMAZ. SESLİ SİSTEMDE ABONELİK İPTALİ İMKÂNI VARSA BU KAYITLARIN GÜVENLİĞİ İÇİN GEREKLİ ÖNLEMLERİ SATICI ALMAK ZORUNDADIR.
3. Satıcı veya sağlayıcı, abonelik sözleşmesinin feshi için sözleşmenin tesis edilmesini sağlayan yöntemden daha ağır koşullar içeren veya tüketicinin sözleşmeyi feshetmesini zorlaştıran bir yöntem belirleyemez. ABONELİK MERKEZLERİNDE YAZILI BAŞVURU İLE ABONE OLAN MÜŞTERİYİ SATICI, ABONELİĞİNİ FESHETMEK İSTEDİĞİNDE, DAHA ZOR OLAN VE BAŞKA BİR SİSTEMİ, YANİ SES SİSTEMİNİ KULLANMAYA ZORLAYAMAZ.
4. TÜKETİCİ TV PLATFORMU ABONELİLİK MERKEZLERİNE MÜRACAAT EDİP DE YAZILI BEYANI İLE ABONELİĞİNİ İPTAL ETTİRMEK İSTİYORSA, ŞİRKET BU KİŞİYİ SESLİ SİSTEMİ KULLANARAK TEKRAR TALEBİNİ İLETMEYE ZORLAYAMAZ.
5. SATICININ SÖZLEŞME KOŞULLARINDA DEĞİŞİKLİK YAPMASI HÂLİNDE DE TÜKETİCİ SÖZLEŞMEYİ, HİÇBİR CEZAİ ŞART ÖDEMEDEN, GEREKÇE BİLDİRMEDEN FESHEDEBİLİR.

Tüketici Telefon Üzerinden Sesli Sistemi Kullanmak İstemiş İse Aşağıdaki Prosedürler Uygulanacaktır.

Mevzuattaki düzenlemeye göre, telefon üzerinden sesli çağrı hizmeti verilerek abonelik iptali yapabilme yeteneğinin satıcı tarafından tüketiciye verilmesi, bu yeteneğin sağlanması, satıcı açısından ZORUNLU, TÜKETİCİ AÇISINDAN İSE BU SİSTEMİN KULLANILMASININ TERCİH EDİLMESİ İHTİYARİDİR.

Satıcı, tüketicinin kullanabilmesi için, yazılı başvuru sisteminin dışında da kullanabileceği bir alternatif sistem sunmak zorunda olup kullanıcıyı/aboneyi ise bu alternatif sistemi kullanmaya zorlama hakkı bulunmamaktadır.

Abonelik İptalinde Sesli Yanıt Sisteminin Kullanılması

Tüketici abone merkezine müracaat etmeden, abonelik sözleşmesini iptal etmek isterse; satıcı çağrı merkezinde kimlik doğrulama işlemini gerçekleştirdikten sonra, tüketicinin talebine uygun işlem tesis etmek zorundadır.

Bu durumda ise;

Sesli çağrı sisteminin aranması durumunda; arayan kişinin ses kaydının yapılacağının kendisine öncelikle açıklanması, (KVKK), yine de sesli yanıt sistemini kullanmak istiyorsa sadece, ama sadece aboneliğini iptal etme isteğini alıp, tüketiciyi iptal sebebini açıklamaya zorlamadan, tüketicinin talebini yerine getirmelidir.

Bu şartlarda ise; platformlar tarafından bu ses kayıtlarının ne kadar süre tutulabileceği, bu ses kayıtlarını hangi amaçlarla kimlerle paylaşabileceği sorunu ortaya çıkmaktadır.

Satıcı tarafından tutulan sesli kaydın ne kadar saklanacağı hususunda 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da ve Abonelik Sözleşmeleri Yönetmeliği’nde her hangi açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Bu durumda ise satıcı tarafından tüketiciye ait ses kayıtlarının ilk aşamada hukuka uygun olarak tutulduğu varsayılsa bile satıcı, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu 51/10-son cümlesi; Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliğinin 19/1-f maddesi, Elektronik Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Gizliliğinin Korunması Hakkında Yönetmeliğin 3/1., 14/1.,15/1-d. Maddelerindeki düzenlemeler ve TCK'nın 138. Maddesindeki düzenleme devreye girecektir.

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun; “Kişisel verilerin işlenmesi ve gizliliğin korunması” başlıklı 51.maddesinde; (51/10.madde) “Bu Kanun kapsamında sunulan hizmetlere ilişkin olarak; b) Kişisel verilere ve ilişkili diğer sistemlere yapılan erişimlere ilişkin işlem kayıtları iki yıl, c) Kişisel verilerin işlenmesine yönelik abonelerin/kullanıcıların rızalarını gösteren kayıtlar asgari olarak abonelik süresince, saklanır. Veri kategorileri ile haberleşmenin yapıldığı tarihten itibaren bir yıldan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere verilerin saklanma süreleri yönetmelikle belirlenir.” Şeklinde düzenleme mevcuttur.

Elektronik Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Gizliliğinin Korunması Hakkında Yönetmeliğin 14.maddesinde; “13ncü madde kapsamında tanımlanan veri kategorileri, haberleşmenin yapıldığı tarihten itibaren bir yıl, gerçekleşmeyen aramalara ilişkin kayıtlar ise üç ay süre ile saklanır.” Şeklinde; 15/1-d.maddesinde; “Bu Yönetmelik kapsamında saklanması öngörülen veriler için işletmeciler asgari olarak; d) (Değişik:RG-11/7/2013-28704) İşlenen ve saklanan verinin, saklama süresinin bitiminden itibaren en geç bir ay içinde imha edilmesi veya anonim hale getirilmesi ve bu işlemlerin tutanakla veya sistemsel olarak kayıt altına alınmasını sağlamakla yükümlüdür.” şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.

Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere, kişisel veri olarak tutulan ses kayıtları en fazla 2 yıl süre ile tutulabilecektir. Bu iki yıllık süre dolduğunda ise, satıcı tarafından bu ses kayıtlarının, kişisel veri sahibinin her hangi bir talebine gerek kalmaksızın silinmesi gerekecektir. Bu düzenlemenin, sadece GSM operatörlerini kapsadığı düşünülebilse de; bu hususta CMK’da özel bir düzenleme olup, Genel Hükümleri düzenleyen Elektronik Haberleşme Kanunu değil, CMK hükümleri uygulanacaktır. GSM şirketleri üzerinden yapılan haberleşmelere ilişkin ses kayıtlarının hangi şartlarda tutulacağı hususu CMK’nın 135.maddesinde düzenlenmiş olup, haberleşmenin gizliğinin sağlanması amacıyla, ses kayıtlarının tutulması kanun tarafından çok istisnai şartlarda, sıkı kurallara uyularak, sadece mahkeme kararı ile, en fazla 3 ay süre ile tutulabilmektedir.

Elektronik Haberleşme Kanunu ve ilgili yönetmeliklerdeki düzenlemenin amacı ise, tüketiciye hizmet verilmesi sırasında satıcı tarafından tutulacak ses kayıtlarından bahsedilmektedir.

5237 Sayılı TCK'nın; “Verileri yok etmeme” başlıklı 138. Maddesinde; “Kanunların belirlediği sürelerin geçmiş olmasına karşın verileri sistem içinde yok etmekle yükümlü olanlara görevlerini yerine getirmediklerinde bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası verilir. (Ek: 21/2/2014-6526/5 md.) Suçun konusunun Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre ortadan kaldırılması veya yok edilmesi gereken veri olması hâlinde verilecek ceza bir kat artırılır.” Şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Elektronik Haberleşme Kanunu ve Türk Ceza Kanunu hükümleri hep birlikte değerlendirildiğinde, satıcının abone ile/tüketici ile yapmış olduğu haberleşmeye ilişkin ses kaydını en fazla 2 yıl süre ile tutabileceği, bu süre sonunda ise, bu ses kayıtlarını silmekle yükümlü olduğu, ses kayıtlarını silmediği takdirde ise, cezai bir yaptırımla karşı karşıya kalacağı görülmektedir.

Kişisel veri olan ses kayıtlarını ilgilendiren ve daha da güncel olan başka bir yasal düzenleme ise,  6698 Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’dur. Bu Kanun’un 11, 12. ve 13.maddeleri gereğince, kişisel veri sahibine bir kısım haklar tanımlanırken, kişisel verileri tutan satıcıya da bir kısım yükümlülükler getirilmiştir. Bu Yasal düzenlemeler kapsamında Silahlı Terör Örgütüne Üye olma iddiaları ile yargılanan kişilerin durumlarının değerlendirilmesi gerekir. İddianameler ve mahkeme kararlarına bakıldığında, şüpheli ya da sanıkların aleyhine kullanılan dijital platform üyeliklerine ilişkin ses kayıtları 2015 yılı Ekim ayı ve sonrasına ilişkindir.

6698 Kişisel Verilerin Korunması Kanunu 7/4/2016 tarihinde yürürlüğe girmiş olduğundan, her ne kadar satıcıdan, abonelik iptali konusunda ses kaydı yapılmadan önce 6698 Kişisel Verilerin Korunması Kanunu kapsamında tüketicinin/abonenin açık rızasının alınması beklenmese de, bu Yasa yürürlüğe girdiği andan itibaren daha önceden tutulmuş olan ses kayıtlarının silinmesi ile ilgili yükümlülükleri bulunmaktadır. 6698 Kişisel Verilerin Korunması Kanunu öncesi de aslında, Elektronik Haberleşme Kanunu 51/10-son ve TCK'nın 138. Maddesi gereğince süresi dolan ses kayıtlarını silmelerini gerekiyordu. 6698 Kişisel Verilerin Korunması Kanun ile tüketici/abone lehine haklarını koruyabilmeleri için daha fazla güvence sağlayan Yasal düzenlemeler yapılmıştır. Bu düzenlemeler Kanun’un yayım tarihinden itibaren 6 ay sonra, yani 07.10.2016 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Bu düzenlemelere göre kişisel veri sahibi aşağıdaki haklara, yine veri sorumlusu da aşağıdaki yükümlülüğe sahiptir. Burada sadece satıcı tarafından tutulan ses kaydı açısından bu Kanun hükümleri değerlendirilmiştir.

Kanun’un 11.maddesinde; “Herkes, veri sorumlusuna başvurarak kendisiyle ilgili; a) Kişisel veri işlenip işlenmediğini öğrenme, b) Kişisel verileri işlenmişse buna ilişkin bilgi talep etme, c) Kişisel verilerin işlenme amacını ve bunların amacına uygun kullanılıp kullanılmadığını öğrenme, ç) Yurt içinde veya yurt dışında kişisel verilerin aktarıldığı üçüncü kişileri bilme, d) Kişisel verilerin eksik veya yanlış işlenmiş olması hâlinde bunların düzeltilmesini isteme, e) 7 nci maddede öngörülen şartlar çerçevesinde kişisel verilerin silinmesini veya yok edilmesini isteme, f) (d) ve (e) bentleri uyarınca yapılan işlemlerin, kişisel verilerin aktarıldığı üçüncü kişilere bildirilmesini isteme, g) İşlenen verilerin münhasıran otomatik sistemler vasıtasıyla analiz edilmesi suretiyle kişinin kendisi aleyhine bir sonucun ortaya çıkmasına itiraz etme, ğ) Kişisel verilerin kanuna aykırı olarak işlenmesi sebebiyle zarara uğraması hâlinde zararın giderilmesini talep etme, haklarına sahiptir.”

Kanun’un 12.maddesinde; “ (1) Veri sorumlusu; a) Kişisel verilerin hukuka aykırı olarak işlenmesini önlemek, b) Kişisel verilere hukuka aykırı olarak erişilmesini önlemek, c) Kişisel verilerin muhafazasını sağlamak, amacıyla uygun güvenlik düzeyini temin etmeye yönelik gerekli her türlü teknik ve idari tedbirleri almak zorundadır. (2) Veri sorumlusu, kişisel verilerin kendi adına başka bir gerçek veya tüzel kişi tarafından işlenmesi hâlinde, birinci fıkrada belirtilen tedbirlerin alınması hususunda bu kişilerle birlikte müştereken sorumludur. (3) Veri sorumlusu, kendi kurum veya kuruluşunda, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını sağlamak amacıyla gerekli denetimleri yapmak veya yaptırmak zorundadır. (4) Veri sorumluları ile veri işleyen kişiler, öğrendikleri kişisel verileri bu Kanun hükümlerine aykırı olarak başkasına açıklayamaz ve işleme amacı dışında kullanamazlar. Bu yükümlülük görevden ayrılmalarından sonra da devam eder. (5) İşlenen kişisel verilerin kanuni olmayan yollarla başkaları tarafından elde edilmesi hâlinde, veri sorumlusu bu durumu en kısa sürede ilgilisine ve Kurula bildirir. Kurul, gerekmesi hâlinde bu durumu, kendi internet sitesinde ya da uygun göreceği başka bir yöntemle ilan edebilir.”

Şeklinde düzenlemeler bulunmaktadır. Yine bu Kanun’nun 13. ve 14.maddelerinde ise; veri sahibinin haklarını ne şekilde arayabileceğine dair düzenlemelere yer verilmektedir.

Kanun’un 17.maddesinde ise; “(1) Kişisel verilere ilişkin suçlar bakımından 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 135 ila 140 ıncı madde hükümleri uygulanır. (2) Bu Kanunun 7 nci maddesi hükmüne aykırı olarak; kişisel verileri silmeyen veya anonim hâle getirmeyenler 5237 sayılı Kanunun 138 inci maddesine göre cezalandırılır.” Şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

BU DÜZENLEMELER HEP BİRLİKTE DEĞERLENDİRİLDİĞİNDE; ÖNCELİKLE SATICI OLAN TV YAYIN PLATFORMLARININ TÜKETİCİ YASASI VE İLGİLİ ABONELİK YÖNETMELİĞİ GEREĞİNCE, SADECE YAZILI BİR ŞEKİLDE TV ABONELİĞİNİ İPTAL ETTİRMEK İSTEYEN ABONEYİ/TÜKETİCİYİ MAZERET BİLDİRMEYE, GEREKÇE BİLDİRMEYE ZORLAYAMAYACAĞI,

YAZILI BAŞVURULARI VAR İSE, AYRICA SESLİ ÇAĞRI MERKEZLERİNE YÖNLENDİRMEYECEĞİ, SESLİ ÇAĞRI MERKEZİNE YÖNLENDİRMİŞ İSE; İPTAL GEREKÇESİNİ BİLDİRMESİ İÇİN ABONEYİ ZORLAYAMAYACAĞI, BU AŞAMADA ABONENİN SES KAYDINI YAPAMAYACAĞI, HER HANGİ BİR ŞEKİLDE BİR SES KAYDI YAPILMIŞ İSE, 2 YILLIK SÜRE DOLDUKTAN SONRA BU SES KAYITLARINI RESEN SİLME YÜKÜMLÜLÜĞÜ BULUNDUĞU, AKSİ DURUMDA CEZAİ BİR YAPTIRIMA MARUZ KALACAĞI ANLAŞILMAKTADIR.

CMK’nın 147.maddesindeki düzenlemede; “(1) Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur: e) Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir.” Şeklinde düzenleme vardır.

CMK’nın 148.maddesindeki düzenlemede; Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez. a) Her şeyden evvel şüphelinin ve sanığın beyanı, özgür iradesine dayanmalıdır. c) Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez. e) Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı olduğu söylenir.” Şeklinde düzenleme vardır.

Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmesi, CMK’nın 147. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre yasak usulle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa bile delil olarak değerlendirilemeyecektir. Maddenin özünde şüpheli veya sanığın beyanını elde ederken onun özgür iradesinin ortadan kaldırılması sonucunu doğuracak eylemler yasaklandığına göre, özgür iradeyi sakatlayan fiillerin yetkili veya yetkisiz kişilerden kaynaklanması arasında herhangi bir fark aranmamalıdır.[22]

Örneğin soy bağının şüpheli, sanık veya mağdura ait olup olmadığını belirlemek açısından zorunlu olması halinde, CMK m. 78 hükmü uyarınca moleküler genetik inceleme yaptırılabilir. Bahsi geçen delil elde etme aracına karar verme yetkisi ise CMK m. 79’a göre sadece hâkime aittir. Bu nedenle söz gelimi Cumhuriyet savcısı yahut kolluk amiri tarafından alınan bir moleküler genetik inceleme kararı sonucu elde edilen veriler hukuka aykırı delil oluşturur ve mahkeme tarafından yargılamada kullanılamaz.[23] Delillerin hukuka aykırılığı konusu hem ceza hem de hukuk yargılamasını yakından ilgilendirmektedir.

CMK’nın 206/2-a.maddesinde; “Ortaya konulması istenen bir delil aşağıda yazılı hallerde reddolunur: a) Delil kanuna aykırı olarak elde edilmişse…”. CMK’nın 217/2.maddesinde; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir”, CMK’nın 289/1-i.maaddesinde; “Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır: … i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması” Şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.

Ceza muhakemesinde deliller, vicdani delil sistemi doğrultusunda hâkimin delil olarak ileri sürülen argümanların gerçekten olayı ispat etmeye yeterli olup olmadığına yönelik yapacağı serbest bir değerlendirme sonucu kabul edilmektedir. Bununla birlikte ceza muhakemesinde delil serbestisi ilkesinin sınırsız biçimde dikkate alındığı söylenemez. Ceza muhakemesi hukuku her şeyden evvel delillerin belli bazı özellikleri taşımasını gerekli kılmaktadır. Ceza yargılamasında delillerin taşıması gereken özellikler özetle şu şekilde sıralanabilir. “i) Deliller gerçekçi olmalıdır. ii) Deliller akılcı olmalıdır. iii) Deliller olayı temsil edici olmalıdır. iv) Deliller sağlam ve güvenilir olmalıdır. v) Deliller elde edilebilir olmalıdır. vi) Deliller ispat bakımından önemli olmalıdır. vii) Deliller kanuna (hukuka) uygun olmalıdır”[24]

CMK’nın 147. ve 148.maddelerinde, soruşturma ve kovuşturma makamları tarafından dahi her hangi bir suç şüphesi altında ifade veren sorgusu yapılan kişinin, alınan ifadesinin hukuka uygun olabilmesi için bir kısım haklarının hatırlatılması, beyanının özgür iradesine dayanması gerekir. CMK’nın 135.maddesi hükümlerinde sayılan şartların varlığı ile birlikte bir ses kaydının hukuka uygun delil sıfatını kazanabilmesi için mahkemeler tarafından verilmiş olan bir iletişimin tespiti kararına ihtiyaç vardır.

Yukarıda detayları açıklandığı üzere, normal şartlarda, tüketici tarafından abonelik iptal ettirilmek için müracaat edildiği sırada ses kayıtlarının, TV Platformları tarafından alınması hukuka aykırıdır. Mevcut durumda TV platformları tarafından hukuka aykırı olarak tutulmuş olan ses kayıtları, silahlı terör örgütü üyeliği ya da yardım etme iddiası ile açılan davalarda şüpheli aleyhine kullanılmaktadır. Normal bir tüketici işlemi olduğundan, aboneliğini iptal ettiren tüketici, satıcı/TV Platformu tarafından abonelik iptali sırasında ses kayıtlarının tutulup tutulmadığını bilmediği gibi bu hususta kendisine herhangi bir bilgilendirme yapılmamış, açık rızası alınmamış, ayrıca ses kaydının tutulduğunu bilse bile tutulan bu ses kaydının aleyhine ileride delil olarak kullanılabileceğini bilmemektedir.

Resen soruşturma ilkesinin olduğu kamu düzenine karşı işlenen suçlar açısından, “silahlı terör örgütü üyeliği, yardım iddiası” gibi, mevcut mahkemelerin kabulüne göre; şüpheli/sanıklar aleyhine kullanılan ses kayıtlarının, hem mevzuata aykırı olarak tutulduğu, hem de özel bir şirket tarafından tutulduğu görülmektedir. Yargı dışı bir insiyatif tarafından şüphelilerin ses kayıtları hukuka aykırı olarak tutulduğu, 2 yıl geçmesine rağmen bu ses kayıtlarının imha edilmediği, mahkemelerin talebi üzerine, bu taleplerin hukuka uygunluğu, hiç sorgulanmadan adli makamlarla bu ses kayıtlarının paylaşıldığı, mahkemelerin de, içeriği dahi herhangi bir suç unsuru içermeyen ses kayıtlarının hukuka uygunluğunu denetlemeden aleyhe delil olarak kullandıkları görülmektedir.

Bir terör olayı ile ilgili bir şüpheli tarafından 14 kişinin öldürülmesi olayı sonrası devam eden soruşturmada, suçu işleyen ve örgüt adına hareket ettiğine inanılan kişinin şifreli olan IPhone markalı cep telefonundaki (iş telefonu), elektronik bilgilere, (olay öncesi kimlerle haberleştiği, hangi internet sitelerine eriştiği ve benzeri bilgilere) ulaşmak için FBI, Apple Şirketinden şifrenin[25] kırılması konusunda bir yazılım geliştirmesi için Kaliforniya’da mahkemeye müracaat etmiş, mahkeme bu talebi kabul etmiş,[26] şirket bu talebin/kararın ABD Federal Anayasası’na aykırı olduğunu ileri sürerek yerine getirmek istememiştir.[27] FBI tarafından şifrenin kırılması talebinin temel dayanağı olan yasa 1786 tarihli “All Writs Act” dır. Bu Yasa 1911 yılında yapılan küçük bir değişikliğin dışında başkaca bir değişikliğe uğramamıştır.[28] Bu olay bir üst mahkemeye intikal etmiş, mahkemesi ise APPLE Şirketini haklı bularak FBI’in isteğinin “All Writs Act” çıkartıldığı tarihle birlikte değerlendirildiğinde yeni teknolojiler açısından uygulanmasının yerinde olmadığına karar vermiştir.[29]^,[30]

Her ne kadar olaylar arasında birebir benzerlik olmasa da mevcut durumda; TV Platformları tarafından hukuka aykırı olarak tutulan ve kişisel veri olan ses kayıtlarının adli makamlarla paylaşılması, mahkemelerin de bu verilerin hukuka uygun olup olmadığını, basın ve ifade hürriyeti kapsamında kalıp kalmadığını, sadece tüketici ile satıcı arasında hukuki uyuşmazlıkların çözümü açısından kullanılabileceği hususunu gözetilmeden, denetlenmeden, neticesi çok ağır olan “silahlı terör örgütüne üye olma, ya da yardım etme suçlaması ile cezalandırılmaktadırlar. Bu durum ise uzun vadede TV Platformları açısından tazminata konu olacak mahiyette kişisel veri ihlali içeren bir durumdur.

Yukarıda bahsi geçen olayda Apple Şirketinin kullanıcılarına, müşterilerine ait kişisel bilgileri paylaşmamasının temelinde, müşterilerin özel hayatlarına saygı duyması ve ileride karşılaşacakları çok büyük miktardaki tazminat davalarına karşı şirketlilerini korumak istemeleridir. Yapılan bir araştırmaya göre Apple Şirketi en güvenilir teknoloji şirketi olarak kabul edilmekte,[31] Facebook’ta en az güvenilir şirket olarak kabul edilmektedir.[32]

Hukuk kurallarına uygunluk ve aykırılığın bir bütün olarak ele alınması gerekip hukukun bir dalına veya bir kanununa aykırı sayılan bir husus, diğer bir kanuna veya hukuka uygun sayılamaz.[33] Hukuka aykırılık kavramı “haklara aykırılık” ile sınırlı olarak değil, aksine “herhangi bir hukuk kuralına aykırılık” veya “bir bütün olarak hukuk düzeninin emrettiği veya yasakladığı davranışlara aykırılık” tanımı doğrultusunda ele alındığı takdirde elde edilen deliller ceza yargılamasının nihai amacına hizmet edecektir.[34]

TV Platformları tarafından hukuka aykırı bir şekilde tutulduğu açık olan ses kayıtlarının ise, hiçbir çekince konmadan mahkemelerle paylaşıldığı, mahkemelerin de, bu ses kayıtlarının hukuka uygunluğunu denetlemeden delil olarak kullandıkları görülmektedir. Hâlbuki abone ile satıcı arasındaki hizmet ilişkisi kapsamında yapılan ses kayıtları sadece taraflar arasındaki hukuki uyuşmazlıkların çözümünde kullanılabilecektir. Ceza yargılaması açısından bu ses kayıtlarına delil değeri yüklemenin zorlama bir durum olacağı görülmektedir.

Özel yaşam alanına müdahale niteliği taşıyan günlük veya ses kayıtlarının elde edilmiş olmasının, kolluk ya da üçüncü kişi marifetiyle gerçekleştirilmesi arasında bir fark yoktur.[35] Özel kişilerce elde edilen hukuka aykırı delillerin mutlak geçerli olduğunu kabul etmek, kolluk kuvvetlerinin özel kişileri hukuka aykırı surette delil elde etmeye ikna etmeleri sonucunu doğurabilir. Bu şekilde elde edilen deliller de hukuken geçersizdir.[36]

Yargıtay, uyuşturucu madde ticareti suçundan dolayı yapılan yargılamada, sanıklar hakkında teknik araçlarla izleme kararı alınmaksızın elde edilen görüntü ve ses kayıtlarını hukuka aykırı delil olarak kabul etmiştir.[37]

Şayet şüpheli bir durum varsa bu durumda da; CMK’nın 135.madde belirlenen şartların oluşması halinde ancak mahkeme kararı ile, hukuka uygun olarak önce ses kaydı alınmalı, bu kaydın hukuka uygunluğu sağlanmalı, daha sonra ses kaydının içeriğinin iddia konusu suçla irtibatının, illiyet bağının var olup olmadığı değerlendirilmelidir. Aksi durumda sözleşme hukukundan kaynaklanan devletin garantörlüğüne güven sarsılacaktır.

Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 2015/6000 Esas, 2015/4038 Karar sayılı Kararı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2005/7-144 Esas, 2005/150 Karar ve  29.11.2005 tarihli kararında; "....Hukuka aykırı olarak sanıktan alınan ifadeden veya hukuka aykırı yapılmış bir ev araması sonucunda elde edilen delilden yola çıkılarak başka delillere ulaşılabilir. İşte bu durumda ortada hukuka aykırı delil niteliği taşıyan bir ifade veya arama sonucunda elde edilen bir delil vardır ki bu deliller de yargılamada kullanılamaz. Hukuka aykırı yapılan arama sonucu elde edilen delili yargılamada kullanmamak yeterli değildir. Bu deliller vasıtasıyla elde edilen deliller de hukuka aykırı olduğundan yargılamada kullanılmamalıdır. (Dr. Ersan Şen -Türk Ceza Yargılaması Hukukunda Hukuka Aykırı Deliller Sorunu s. 145, 152.) Bu değerlendirmelerle birlikte olayımıza tekrar döndüğümüzde, sanığın ikrarının hukuka aykırı arama ile elde edilen delile dayanılarak alındığını, dolayısıyla bu ikrarın da hukuka aykırı delil olduğunun ve yargılamada kullanılamayacağını son kez vurgulamak istiyoruz. "Zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir." ŞEKLİNDE İSTİKRARLI ŞEKİLDE UYGULANAN İÇTİHATLARI BULUNMAKTADIR.

TV PLATFOMLARI AÇISINDAN KİŞİSEL VERİ MAHİYETİNDE OLAN SES KAYITLARININ, TÜKETİCİ YASALARINDAKİ DÜZENLEMELERE AYKIRI OLARAK, KİŞİLERİN RIZALARI ALINMADAN TUTULMUŞ OLDUĞU, ELEKTRONİK HABERLEŞME YASASINDA BELİRLENEN 2 YILLIK SÜRE İÇİNDE SİLİNMEMİŞ OLDUKLARI, BU DURUMUN TCK'NIN TCK 134. VE 137.MADDELERİ ARASINDA DÜZENLENEN "ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİNİ İHLAL SUÇUNU OLUŞTURABİLECEĞİ, AYRICA TCK'NIN 138. MADDESİNDE DÜZENLENEN "VERİLERİ YOK ETMEME" SUÇUNU OLUŞTURABİLECEĞİ GÖRÜLMEKTEDİR.

SES KAYDINI TUTAN VE İMHA ETMEYEN AÇISINDAN SUÇ OLUŞTURACAK BİR VERİ, MAHKEMELER AÇISINDA HER HALÜKARDA HUKUKA AYKIRI DELİL MAHİYETİNİ TAŞIYACAKTIR. ÇÜNKÜ KAYNAK İTİBARİYLE SATICI, ABONENİN KİŞİSEL VERİLERİNİ HUKUKA AYKIRI OLARAK KAYIT ALTINA ALMIŞ OLMAKTADIR. “ZEHİRLİ AĞACIN MEYVESİ ZEHİRLİDİR” İLKESİ GEREĞİNCE SES KAYITLARI ŞÜPHELİ ALEYHİNE KULLANILAMAYACAKTIR.

Aksi durumda, Türkiye’nin demokratik hukuk devleti olması, serbest rekabetin olması karşısında devletin, vatandaşların hangi şirketlerden hizmet alıp almayacağına karışması anlamına da gelecektir. TV Platformları ile vatandaşlar arasındaki hizmet sözleşmesi, iki taraflı bir sözleşme olup, hizmetin alınması ya da iptali, serbest rekabet şartlarında, sadece sözleşmenin taraflarını ilgilendirecek ve taraflar arasında hukuki uyuşmazlık konusu olabilecektir. Devletin bu konuda müdahil olması dahi, diğer şirketler hakkında haksız rekabet oluşmasına da sebep olacaktır.

Devlet, yasal çerçevenin dışına çıkmamak kaydı ile, vatandaşının demokratik seçimlerin/haklarına saygı göstermeli, demokratik haklarını herhangi bir engelleme ile karşılaşmadan kullanmaları için bütün şartları hazırlamakla görevlidir. Bu husus devletin pozitif yükümlükleri arasında bulunmaktadır.

Şayet tüketici STV Grubunun Dijitürk Platformundan çıkartılması üzerine tepki olarak Sözleşmeyi feshetmiş ise; bu durum, tüketici yasaları kapsamında bir haklı fesih sebebi, yani hukuka uygun bir hakkın kullanılması olarak değerlendirilmelidir.[38] Hukuk içinde bir hakkın kullanılması ise; ceza hukuku açısından; “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran”, hukuka uygunluk sebebidir. (TCK’nın 26. maddesi) abonenin hangi ulusal ya da yerel TV kanallarını seyredeceğini, basın ve ifade özgürlüğü kapsamında seçme hakkı bulunmaktadır. Devlet tarafından bu hususta karar verilmesi halinde demokratik hukuk devletinden ve temel hakların kullanılmasından bahsedilemeyecektir.

Abonenin bir kısım haber kanallarını izleme, haber kanalları arasında tercih yapma, haber kaynak ve servislerini, servis sağlayıcılarını seçmesi/tercih etmesi, haber alma/habere erişme, haber kaynağını seçme hürriyeti kapsamında değerlendirilmesi gereken meşru eylemler olarak kabul edilmelidir. Dijitürk ya da başka bir platform aboneliğini iptal ettirme eyleminin suç ya da her hangi bir suçun delili olarak kabulü halinde demokratik hakların kullanılması mümkün olmayacaktır.

E- Temel Haklar Açısından Delil Değeri

Çağdaş demokratik rejimlerde basın özgürlüğünün gerçekleşebilmesi için, devletin tamamen tarafsız kalması yeterli görülmemekte, aynı zamanda aktif önlemler alması da beklenmektedir. Bu nedenlerle devletin biri pozitif, diğeri negatif olmak üzere iki tür yükümlülüğü bulunmaktadır. Pozitif yükümlülüğü uyarınca devlet, bu özgürlüğün yaşanabileceği ortamı hazırlamak; negatif yükümlülüğü gereğince de kabul edilen sınırları içerisinde bu özgürlüğün kullanılmasına müdahale etmemek durumundadır. Bu yönü ile gerek 1961 Anayasası’nın 22. maddesinde gerekse 1982 Anayasası’nın 28. maddesinde yer alan “Devlet, basın ve haber alma hürriyetini sağlayacak tedbirleri alır.” hükmü bunun açık bir göstergesidir. Anayasada sadece bu özgürlük değil esaslarını düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünden alan özgürlük kategorileri de düzenlenerek anayasal güvence altına almıştır.

Düşünce özgürlüğü; “insanın serbestçe haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanmaması ve bunları tek başına ya da başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi ve yayabilmesi” şeklinde de tanımlanabilir. Bu özgürlük, a) düşünce, kanaat ve inanç özgürlüğünü; b) düşünce, kanaat ve inancı açıklama ve yayma özgürlüğünü ve c) bilgi edinme ve bilgiye ulaşabilme gibi özgürlükleri de içine alan geniş bir özgürlük yapısıdır. 1982 Anayasası’nın 22. maddesinde “Haberleşme Hürriyeti”, 25. maddesinde “Düşünce ve Kanaat Hürriyeti”, 26. maddesinde “Düşünceyi Açıklama ve Yayma Hürriyeti”, 27. maddesinde “Bilim ve Sanat Hürriyeti”, 29. maddesinde “Süreli ve Süresiz Yayın Hakkı” düzenlenmiştir.

Somut olayla benzer nitelikteki bir olay olan Salihoğlu/Türkiye davasında (21 Ekim 2008, Başvuru no:1606/03) AİHM, “Basın özgürlüğünün kısıtlanmasına ilişkin birçok başvuruda AİHM tarafından, halkın bilgi edinme hakkının mevcudiyetinin, gazetecilerin kamu yararına ilişkin bilgi ve fikir sunma görevlerinin doğal bir sonucu olarak kabul edildiğini hatırlatmaktadır (Bkz, örneğin, Observer ve Guardian- Birleşik Krallık, 26 Kasım 1991 ve Thorgeir Thorgeirson – İzlanda, 25 Haziran 1992). Mevcut davada AİHM, gazete ve ekini bulundurmaktan başvuranın mahkum edilmesinin, AİHS’nin 10. maddesi ile güvence altına alınan bilgi ve fikir edinme hakkına yönelik bir müdahale oluşturduğu kanaatindedir. Böyle bir müdahale, “yasa ile öngörülmedikçe”, AİHS’nin 10. maddesinin 2. paragrafı uyarınca meşru amaç ya da amaçlar izlemedikçe ve söz konusu amaçlara ulaşmak için “demokratik bir toplumda gerekli olmadıkça” AİHS’nin 10. maddesine aykırıdır.” şeklinde ihlal kararı vermiştir.

Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan ve “hukuk devleti ilkesinin” önkoşulları arasında bulunan “hukuki güvenlik ilkesi”, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de normatif düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılmaktadır (AYM, E:2008/22, K: 2010/82, K.T: 17.6.2010). Hukuk devleti ilkesinin diğer bir önkoşulu olan “belirlilik ilkesi” ise, düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir.

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu'nun, 25/6/2014 tarih ve 2013/409 BN sayılı kararında; "...Nitekim Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatları uyarınca, "Demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hale getiren sınırlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve ancak özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak yasayla sınırlandırılabilirler." (AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T. 24/9/2008).

Başka bir ifadeyle yapılan sınırlama hak ve özgürlüğün özüne dokunarak, kullanılmasını durduruyor veya aşırı derecede güçleştiriyorsa, etkisiz hale getiriyorsa veya ölçülülük ilkesine aykırı olarak sınırlama aracı ile amacı arasındaki denge bozuluyorsa demokratik toplum düzenine aykırı olacaktır (Bkz. AYM, E.2009/59, K.2011/69, K.T. 28/4/2011; AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T. 17/4/2008). Buna göre demokratik toplumun ana temellerinden olan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile bu kapsamda basın özgürlüğü, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez ve önemsiz görülen "düşünceler" için değil, ayrıca Devletin veya toplumun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Çünkü bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir (bkz. Handyside/Birleşik Krallık, § 49). Şeklindedir.

AİHM’nin Mart ve Diğerleri v. Türkiye, Başvuru no. 57031/10, Karar 19.03.2019 ve tarihli kararında; “Temmuz 2004’te MLKP üyeliğinden açılan davada Şubat 2007’de örgüt propagandası suçundan 2 yıl 6 ay hapis cezası alan başvurucuların evlerine düzenlenen operasyonda çıkan MLKP yayını olduğu söylenen Atılım ve Özgür Gençlik dergisinin okuru olmak, eylem ve toplantılara katılmak, MLKP lehine slogan atmak, bayrak, pankart taşımakla suçlanması – Mahkeme, yerel mahkemenin ve Yargıtay’ın başvurucuların şiddete, silah teşvik edip etmediğini, nefret söylemi olup olmadığını incelemeden ve herhangi bir somut gerekçe göstermeden ceza vermesi nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir.”

Bu yönleri ile bakıldığında basın, haber alma, haber kaynaklarını seçme özgürlüğü Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle ve mahkeme kararları ile güvence altına alınmıştır.

BİREYLERİN, NORMAL HUKUK DÜZENİ İÇERİSİNDE SÖZLEŞME İMAZALAYARAK, PARASINI ÖDEYEREK HİZMET ALDIĞI, HABER ALMA KAYNAĞI OLAN TV PLATFORMU İLE OLAN HİZMET İLİŞKİSİNİ/SÖZLEŞMESİNİ, İSTEDİĞİ ZAMAN SONLANDIRMA HAKKI BULUNDUĞUNUN KABULÜ GEREKİR. CEZA TEHDİTİ ALTINDA OLMA DURUMUNDA SÖZLEŞME HUKUKUNA GÜVEN DE OLMAYACAKTIR.

 

F- Hukuka Aykırı Ses Kaydı Yapma ve Paylaşmanın Cezai ve İdari Sorumluluk Açısından Değerlendirilmesi

Aşağıdaki Yargıtay kararlarından da anlaşılacağı üzere, mevzuata aykırı olarak, her hangi bir meşru amaç taşımaksızın, TV platformları tarafından ses kaydının yapılması, "kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kaydedilmesi ve kullanılması suçu kapsamında değerlendirilebilecektir. (TCK’nın 135. Maddesi ve devamı)

Yargıtay 12. CD’nin 2014/607 Esas ve 2014/16665 Karar Nolu ve Yargıtay 12. CD’nin 2015/7717Esas ve 2016/6820 Karar Nolu Kararında ve birçok Yargıtay kararında; “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun maddi konusunu oluşturan “kişisel veri” kavramından, kişinin, yetkisiz üçüncü kişilerin bilgisine sunmadığı, istediğinde başka kişilere açıklayarak ancak sınırlı bir çevre ile paylaştığı nüfus bilgileri (T.C. kimlik numarası, adı, soyadı, doğum yeri ve tarihi, anne ve baba adı gibi), adli sicil kaydı, yerleşim yeri, eğitim durumu, mesleği, banka hesap bilgileri, telefon numarası, elektronik posta adresi, kan grubu, medeni hali, parmak izi, DNA'sı, saç, tükürük, tırnak gibi biyolojik örnekleri, cinsel ve ahlaki eğilimi, sağlık bilgileri, etnik kökeni, siyasi, felsefi ve dini görüşü, sendikal bağlantıları gibi kişinin kimliğini belirleyen veya belirlenebilir kılan, kişiyi toplumda yer alan diğer bireylerden ayıran ve onun niteliklerini ortaya koymaya elverişli, gerçek kişiye ait her türlü bilginin anlaşılması gerekir.” ŞEKLİNDE KİŞİSEL VERİNİN TANIMI YAPILMIŞTIR.

Yargıtay CGK’nın 2012/1514 Esas ve 2014/312 Karar Nolu Kararında; “Kendisi ve eşi de memur olan sanığın, yapacakları şikâyete konu olmak üzere eşi ile aynı işyerinde ebe olarak çalışan katılanın doğum belgesini hastaneden alarak, il sağlık müdürlüğüne verdikleri şikâyet dilekçesinin ekinde sunmaları şeklinde gerçekleşen somut olayda, katılana ait doğum belgesinin kişisel veri olması, memur olarak çalışan sanığın başkasına ait bilgileri içeren bir belgeyi velevki yapacağı şikâyet başvurusuna konu olsa dahi almasının hukuka aykırı olacağını bilebilecek durumda bulunması, suça konu doğum belgesini şikâyet dilekçesine eklemek suretiyle burada yer alan ve kişisel veri niteliğinde bulunan bilgilerin katılanın rızası dışında başkalarınca öğrenilmesine neden olunması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eylemi TCK’nın 136. maddesinde düzenlenen kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirme ve yayma suçunu oluşturmaktadır.” Şeklinde KİŞİSEL VERİLERİ YAYMA SUÇU TANIMLANMIŞTIR.

YCGK, E. 2005/4-50, K. 2005/86, T. 28.06.2005; YCGK E. 2006/4-196, K. 2006/204, T. 3.10.2006; YCGK E. 2007/4-88, K. 2007/94, T. 17.4.2007 ve Danıştay 16. D’nin 2015/9697 Esas ve 2015/1941 Karar sayılı Kararlarında da bu suçun unsurlarının ne şekilde tespit edileceği açıklanmıştır.

Danıştay 16. D’nin 2015/9697 Esas ve 2015/1941 Karar sayılı Kararlarında; “…Bu durumda, davacının kişilerin temel hak ve hürriyetlerinden olan ve ancak yargı kararı ile tespiti mümkün olan bir hususta eşine ait telefon kayıtlarını hukuka aykırı bir şekilde düzenlediği müzekkereyle temin ettiği, bu müzekkerenin temin edilmesi ile ilgili olarak yargılandığı davada kendisi ve Cumhuriyet Savcısının işlemiş olduğu fiilin birlikte suç işleme kararı kapsamında sabit görüldüğü hususları da birlikte değerlendirildiğinde; kişisel verilerin hukuka aykırı ele geçirilmesi fiilinin kamu görevlilerince işlenmesinin, suçu, Türk Ceza Kanunu uyarınca nitelikli hale getirerek ağırlaştırıcı sebep teşkil ettiği; özel yaşamın gizliliğinin korunması ilkesinin, yukarda belirtilen bireyin temel haklarından olması sebebiyle Anayasada ve uluslararası sözleşmelerde güvence altına alındığı; davacının yetki ve nüfuzunu kötüye kullanarak ve rızası dışında başkasına ait hukuka aykırı bir şekilde ele geçirdiği kişisel verilerin kişi güvenliğinin tehdit edilmesi sonucunu doğurduğu göz önüne alındığında, 657 Sayılı Kanun'un 125/E-g maddesinde sayılan koşullarının davacı yönünden oluştuğu sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, davacının devlet memurluğu ile bağdaşmayacak surette fiil ve hareketlerde bulunduğu hususun sabit olduğu ve işlenmiş olan fiil ile cezanın birbiriyle örtüştüğü anlaşıldığından, davacının 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E-g maddesi uyarınca Devlet memurluğundan Çıkarma cezası ile cezalandırılmasına dair davaya konu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” Şeklinde karar vermiştir.

Yukarıda bahsi geçen Yargıtay ve Danıştay kararlarından anlaşılacağı üzere, tüketiciye ait ses kayıtlarının hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi ve herhangi bir şekilde kullanılması durumunda hem ceza sorumluluğu, hem de idari sorumluluk doğacaktır.

H- Avrupa Konseyi İnsan Hakları Konseyinin 2019 Yılı Raporu Kapsamında Konunun Değerlendirilmesi

Ortak mirasları olan ülkü ve ilkeleri korumak ve gerçekleştirmek ve ekonomik ve sosyal ilerlemelerini kolaylaştırmak üzere üyeleri arasında daha güçlü bir birliğe ulaşmak için ortak ilgi konusu olan sorunların görüşülmesi, ekonomik, sosyal kültürel, bilimsel, hukuksal ve yönetsel konularla insan hakları ve temel özgürlüklerin korunması ve daha ileri düzeyde gerçekleşmesi konusunda sözleşmeler ve ortak eylemler geliştirmek amacıyla Avrupa Konseyi kurulmuş olup, Türkiye’de bu Konseyin en eski üyelerinden bir tanesidir. Türkiye, Avrupa Konseyinin temel anlaşmaları, sözleşmeleri ve protokolleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa Sosyal Şartı’na taraftır. Türkiye, yıllar boyunca, Avrupa Konseyine ve Konseyin değerlerine olan bağlılığını sürekli olarak teyit etmiştir.  Konsey organları eliyle izlenir. (https://www.coe.int/tr/web/ankara/turkey-office)

Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Dunja Mijatovic’in 1-5 Temmuz 2019 Türkiye Ziyaretini Müteakip Raporunda; Türk Mahkemelerinin terör suçlarındaki delil değerlendirmesi ile ilgili aşağıdaki eleştirileri getirmiştir.

“Türkiye'de ceza adaletinin vaziyetine dair daha genel gözlemlerini de aktarmıştır; bu ve benzeri davalarda(Terör dosyalarında) savcılar ve hakimlerin, delilden suçluya gitmek yerine, mevcut delilleri toplayıp incelemeden önce şüpheliye bir suç saiki veya varsayılan bir kasıt atfettiklerini vurgulamıştır. Bu yaklaşım, kendini daha çok soruşturmalar, göz altına alma ve tutuklama aşamasında göstermekteyken giderek duruşmalarda, mahkumiyet kararlarında ve ceza tayini de dahil olmak üzere ceza yargılamasının her aşamasında görünür hale gelmiştir. Bu, AİHS koruması altındaki ifadeler ve eylemler de dahil olmak üzere demokratik bir toplumda hukuka uygun sayılması gereken eylemlerin çok ağır suçları işleme niyetini ispat etmek üzere kullanılan dolaylı deliller olarak yeniden yorumlandıkları bir ortama eklenmekte; böylece hukuk güvenliğinin altını oymakta ve Türk toplumunun her kesimi üzerindeki şiddetli caydırıcı etkiyi güçlendirmektedir. Komiser için, bu, hiçbir maddi delilin bir kişinin masumiyetini kanıtlamaya yetmeyeceği bir şekilde niyeti yargılamaya ("proces d'intention'') dönüşme riskini doğurmaktadır. ^[39]

Türkiye'deki ceza adaleti sisteminin işleyişi Komiserlik için uzun zamandan beri devam eden bir sorun, Mahkeme'nin kapsamlı içtihadının da tasdik ettiği gibi, çok sayıda AİHS ihlalinin de kaynağı olmuştur. Sorunun bir kısmı geniş takdir yetkisi tanıyan kanunlardan, bilhassa, terör suçu olarak nitelenen eylemlerin çok geniş yorumlanmasından kaynaklanmaktadır. Komiser, ilgili zaman aralığında gerçekleştirilen birtakım reformlara rağmen, ciddi sorunlar ve eksikliklerin Türk Ceza Kanunu (TCK)'nu, Terörle Mücadele Kanunu (TMK)'nu ve Ceza Muhakemeleri Kanunu (CMK)'nu etkilemeye devam ettiğini gözlemler.

Komiserliğin Türkiye çalışmaları, yıllar boyunca yapılan bütün değişikliklere rağmen Türk yargısının neyin terör veya silahlı suç örgütüne üyelik teşkil ettiği noktasında aşırı geniş yorumuna ısrarla işaret etmektedir.

Bu bağlamda, Komiser, hukukun üstünlüğünün esaslı unsurlarından olan ve AİHS 15. madde uyarınca askıya alınması mümkün olmayan AİHS'in 7. maddesindeki güvenceyi (kanunsuz ceza olmaz) hatırlatır. Bu hüküm, diğerlerinin yanı sıra, mevcut suçların kapsamlarının daha önce suç teşkil etmeyen eylemleri içlerine alacak şekilde genişletilmesini yasaklar ve ceza kanununun sanık aleyhine, örneğin kıyasa yol açacak biçimde, geniş yorumlanamayacağı ilkesini koyar. Terörle ilgili suçlara gelince, terörle mücadele mevzuatının olağanüstü geniş uygulanması bağlamında AİHM, terörle mücadelenin meşruluğundan, "ceza hukuku alanında öngörülmeyen veya genişletici hukuki yorumlara makul sınırlandırmalar da içeren, Sözleşme'nin 7. maddesinde yer alan temel güvencelerin, terör suçlarının yargılanması ve cezalandırılmasında uygulanmadığı anlamı çıkmadığını" açıkça ifade etmiştir. "Yerel mahkemeler, bir suçun unsurlarını, onu öngörülebilir ve özüne uygun kılacak bir dille açıkça ortaya koymak için özel ihtimam göstermek zorundadırlar".^[40]

…, Bir başka hal ise, TCK'nın ve terörle mücadele mevzuatının, örgüt üyeliğini ispat edecek maddi deliller yokken, yargı makamları tarafından bir terör örgütünün amaçları veya varsayılan talimatlarıyla örtüştüğü kanaati getirilen eylemleri ve beyanları cezalandırmak için kullanılmasıdır. Savcılar ve mahkemeler, suç örgütü üyeliği suçunun sınırlarını da, zararsız eylemlerin üyelik için delil addedilmesi anlamında, ciddi olarak genişletmişlerdir. Komiser bu yaklaşımdan çıkan sonuçların, hukuk güvenliği, suçların öngörülebilirliği ve genel olarak hukuk devleti ilkeleri açısından endişe verici olduğu kanaatindedir zira bu durum herhangi bir kişinin söz konusu olaylardan uzun zaman sonra, geçmişe yönelik olarak bir suç örgütünün üyesi sayılmasına imkan sağlamaktadır.

Davaların çoğunda, FETÖ/PDY üyeliği, esasen, akıllı telefon uygulaması "Bylock" kullanımı, Bank Asya'da mevduat ve Fethullah Gülen ile ilişkilendirilen hastaneleri veya okul servislerini kullanma veya bunlarla ilişkiler gibi eylemlerle belirlenmiştir. Bu yaklaşım, söz konusu kuruluşların, Temmuz 2016'daki darbe girişimine kadar, ilgili devlet organlarınca verilmiş izinlerle faaliyette bulunduklarını göz ardı etmekte, ilgili kişilerin bu izinlere güvenmemeleri gerektiğini bilmeleri ve bu kurumlarla bağlarını koparmış olmaları gerektiği varsayımına dayanmaktadır. Komiser bu bakımdan, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin İhtiyari Protokolü uyarınca yapılan bireysel başvuru üzerine 26 Mart 2019'da kabul edilen görüşe dikkat çeker. BM İnsan Hakları Komitesi, delil olarak sadece Bylock kullanımına ve Bank Asya'daki mevduata dayanan tutukluluğun, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'yi ihlal ettiği sonucuna varmıştır.^[41]

YUKARIDAKİ DEĞERLENDİRMELER KAPSAMINDA DA TV PLATFORMLARINDAN ABONELİL İPTALİ; SUÇTA VE CEZADA KANUNİLİK İLKESİ KAPSAMINDA HER HANGİ BİR SUÇUN DELİLİ OLARAK KABUL EDİLEMEYECEKTİR.

Av. İzettin DEMİR

 

Etiketler: TV Platformu, Delil değeri, hukuka aykırılık, terör suçu, ,